臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,89,上訴,1539,20001103

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第一五三九號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年訴緝字第四四號中華民國八十九年十一月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第三九六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、甲○○曾犯有多次肅清煙毒條例罪，其中於民國八十三年間，犯肅清煙毒條例案件，經原審判處有期徒刑三年四月確定，並於八十七年五月二十三日執行完畢，猶不知悔改。

復於八十八年一月間，因借住在臺南市○○路六一四巷十號二樓柯元宏（另案偵辦中）住處十餘日，竟基於概括之犯意，於八十八年一月間某日及同年月二十五日晚上，先後二次轉讓第一級毒品海洛因給成年人柯元宏施用。

嗣於八十八年一月二十六日晚上九時三十分許，為警在臺南市○○路、金華路口，查扣甲○○持有毒品海洛因一小包，並循線在柯元宏上開住處之房間內，另查扣甲○○所有之毒品海洛因一小包（二包海洛因驗餘共淨重０．七二公克）。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○否認有轉讓海洛因給柯元宏施用等事實，辯稱係柯元宏於其不在時，自己拿其所有之海洛因去施用云云。

惟查，被告於偵查中供稱：「（查獲的毒品是否你的？）二包都是我的。」

「（有無提供海洛因給柯元宏施用？）是他向我要的，共二次，因為我住他那裡十幾天」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一六０六號偵查卷八十八年一月二十七日訊問筆錄）。

被告於八十九年七月十五日經原審通緝到案時供稱：「（有無轉讓海洛英（因）給柯元宏吃？）是因為柯元宏胃痛，我才拿給他，我拿給他一、二次，沒有向他收錢。」

等語（見原審八十九年度訴緝字第四四卷第八頁）。

被告上開供詞，均坦承其無償拿海洛因給柯元宏施用等情。

嗣被告於原審審理時雖翻異前詞，供稱：「我沒有拿給他（指柯元宏）吸食，海洛因不是我的，我同他住在一起。」

等語，惟被告於原審審理時供稱偵查中所述實在。

又證人柯元宏於警訊時證稱：「（警方在你的房間所查獲之海洛因，係何人所有？作何用？）警方所查獲之海洛因不是我的，而是甲○○所擁有，這是甲○○用來注射用。」

「（你所吸食之海洛因係何人買給你？何時？）我所吸食之海洛因是甲○○給我的，我倆雙方並沒有任何買賣行為，甲○○拿海洛因給我的時間是在年元月日晚上。」

等語（見前開偵查卷所附柯元宏警訊筆錄）；

於原審審理時證稱：「是在年一月間，我跟他（指甲○○）要二次，他就給我，沒有任何代價，因為當時他住在我那邊，最後一次是在年１月日晚上，警方在茶杯處查獲甲○○之海洛因是我告訴警方的。」

等語（見原審八十八年度訴字第四四號卷第三四頁）。

被告於偵查中之供述，核與證人柯元宏於警訊及原審審理時證述之情節相符，並有扣案之海洛因二小包（驗餘淨重０．七二公克）可資佐證，而該海洛因二小包，經送法務部調查局鑑驗結果，確係海洛因，合計淨重０．七二公克，有該局八十八年二月十二日（）陸字第八八一三二五七二號鑑定通知書影本一份附於原審八十八年度訴字第四四號卷第二四頁可稽，被告所辯，係卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪以認定。

二、按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。

被告先後二次犯行，時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。

又被告曾曾犯多次肅清煙毒條例罪，其中於八十三年間，因肅清煙毒條例案件，經原審法院判處有期徒刑三年四月確定，於八十七年五月二十三日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附於本院卷可參，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯規定，加重其刑，並遞加之。

三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條之規定，並審酌被告因借住友人家中，因而轉讓微量海洛因供友人施用之犯罪手段，被告於原審審理時，空言否認犯行之態度以及被告之品行、智識程度等一切情狀，以被告為累犯，判處被告有期徒刑二年，扣案之毒品海洛因二小包（驗餘淨重０．七二公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬，認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知均妥適。

被告上訴仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 林 永 茂
法官 陳 清 溪
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 嚴 巧 花
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第一項：轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑 ，得併科新台幣一百萬元以下罰金。