臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,89,上訴,1646,20001109,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第一六四六號
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
選任辯護人 楊 清 安 律師
蔡 進 欽
蔡 弘 琳
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
丁 ○ ○
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一一三一號中華民國八十九年十一月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一一二九號、第一一三○一號、第一一三○三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於丙○○、甲○○、丁○○販賣第二級毒品部分及甲○○執行刑部分均撤銷。

丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。

扣案之0000000000號及0000000000號行動電話貳具、新台幣壹萬壹仟元均沒收。

如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。

甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。

扣案之0000000000號、0000000000號呼叫器各壹具、小塑膠袋陸拾個、塑膠鏟子貳支、新台幣貳仟元均沒收。

如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。

應執行有期徒刑柒年捌月，扣案之0000000000號、0000000000號呼叫器各壹具、小塑膠袋陸拾個、塑膠鏟子貳支、新台幣貳仟元均沒收。

如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。

丁○○無罪。

事 實

一、丙○○（綽號澤仔）意圖營利，並基於概括之犯意，自民國（下同）八十八年八月間起至同年九月初止，在台南縣善化鎮○○里道路旁，以0000000000號及0000000000號行動電話為連絡工具，連續二次以每包新台幣（以下同）五千元、六千元不等之價額，販賣第二級毒品安非他命予甲○○。

八十八年九月八日中午十二時許，在台南縣善化鎮什乃里一鄰什乃十五之十九號為警查獲，扣押其所有供販賣安非他命使用之0000000000號及0000000000號行動電話二具。

二、甲○○曾有多次前科，最後一次是八十五年間，因麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑一年，於八十六年一月三十日執行完畢。

仍不悔改，復意圖營利，基於概括之犯意，自八十八年八月間起至同年九月初止，在台南縣善化鎮胡庴里西衛九號，以0000000000號行動電話、0000000000號呼叫器為聯絡工具，連續二次以每小包一千元之價額，販賣第二級毒品安非他命予吳慧音。

八十八年九月七日下午十六時許，在台南縣善化鎮胡厝里十八鄰西衛九號為警查獲，並扣押其販賣毒品所用之塑膠鏟子二支、小塑膠袋六十個、連絡工具0000000000號行動電話、0000000000號呼叫器二具及販賣毒品所得二千元、吳慧音向其購買後持有之安非他命○．五公克（另案於台南地檢署八十八年度偵字第一一二九九號內辦理）。

三、案經台南縣警察局佳里分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於丙○○、甲○○部分：

一、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○二人均矢口否認有何販賣毒品犯行，被告丙○○辯稱：渠沒有販賣安非他命與甲○○，渠開計程車，那時他叫我行動電話是要叫車的，不是買毒品云云；

甲○○辯稱：伊是叫丙○○的計程車，請丙○○去買一、二次，其與丁○○二人一起出資去買，一起吸食云云。

二、經查：

（一）右揭事實，關於被告丙○○部分，訊據被告丙○○矢口否認有販賣安非他命之犯行，並辯稱：我認識甲○○有一年多了，是我朋友介紹的，甲○○時常叫我的計程車。

與甲○○並無仇恨，對甲○○經警方逮捕時供稱其所販賣之安非他命係向其所購，表示沒有這回事。

又，其之前有吸毒，經勒戒過，八十八年六月勒戒回來，就未吸了云云，又於原審及本院審理時，辯稱：甲○○未曾向其買過安非他命；

甲○○曾坐其車和其發生口角云云，惟查，被告甲○○於警訊中迭次指述伊向被告丙○○每次購買安非他命數量為約一錢或半錢等情，於偵查中、原審審理中亦明確指訴其有向被告丙○○買安非他命，買二次，一次買五千元，一次買六千元，時間在八十八年八月、九月間，被告丙○○拿至伊家去賣等情（見偵二卷第十四頁、原審卷第十五頁），且有以0000000000號及0000000000號行動電話為連絡工具，連續與丙○○交易，（見偵二卷第十四頁），並有雙方聯絡非單純叫計程車之情形可比，有監譯報告表、通話內容等可按，（見警二卷第二十三頁、第二十八頁、第三十六頁），足見被告丙○○應確有販賣安非他命之犯行，雖被告甲○○或曾指述被告丙○○有賣其二次，一次一兩，三萬元，一次五千元，及於本院審理中陳稱其係拜託丙○○向別人買，買二、三次，一次二、三千元云云，略有不一，惟其向被告被告丙○○有買之事實並無改變，僅係時間、金額之多少因記憶模糊而不一，與上開原審及本院調查事實結果不符而已，難認係有利被告被告丙○○之詞，併予敘明。

（二）右揭事實，關於被告甲○○部分，業據被告甲○○於警訊時坦承不諱「（為警方所查獲之前述物品，係作何用途？何人所有？）為警查獲塑膠袋裝安非他命殘渣係我個人吸食後所剩之殘渣。

分裝安非他命所使用塑膠鏟子是裝安非他命所使用工具、查獲之新台幣二千元是我販賣安非他命所得贓款，另分裝安非他命所使用小塑膠袋六十個是分裝安非他命供自己吸食及販賣方便。

另吸食工具一組是我自行吸食及提供前來購買安非他命之人吸食。

前所查獲之物品均為我所有。」

「（該吳慧音購買安非他命作何用途？）因他們都有吸食安非他命習慣，跟我買安非他命是為止癮。」

，此有被告甲○○於警訊中之供詞可據，並扣押有其販賣毒品所用之塑膠鏟子二支、小塑膠袋六十個、連絡工具0000000000號行動電話、0000000000號呼叫器二具及販賣毒品所得二千元（雖被告甲○○陳稱一萬八千四百元係販賣毒品所得，惟除上開二千元，其餘無從查證屬實，自應以可得證實部分為扣押之依據）在卷可稽。

又「（你所販賣之安非他命來源為何？）我於本年七月間向綽號澤仔之男子，以每錢五、六千元不等價錢購買。

購買次數我已忘記。

．．。

另，丁○○表示他有朋友可以拿到比較便宜之安非他命。

之後即透過丁○○向住在台南市朋友綽號「宗和」之人買安非他命二次，交易地點分別在台南市○○路、台南縣善化鎮等地（見甲○○於警訊第三卷第九頁、丁○○之供詞見警訊第三卷第五頁）。

即甲○○雖於偵查中亦陳明八十八年七月間，他們（指吳慧音）拜託我向別人買的，他們會讓我賺五百元至一千元等情，顯見被告甲○○意圖牟利，確有買入安非他命，賺取利潤之行為，適足為其有販賣之明證，嗣後被告甲○○於偵審中翻異前詞，空口否認販賣安非他命，無非畏罪避就之詞，諉無足採。

雖吳慧音於原審附和被告甲○○之詞（指被告甲○○僅送給吳慧音在家中吸食云云），惟安非他命物稀價昂，且為政府查緝甚嚴，豈有任意平白贈送他人，而甘冒被抓之理；

況吳慧音於於警訊中完整陳述，陳稱如何緣故，於何時、地向甲○○購買安非他命，身上並有安非他命一小包、毛重０．五公克，經警查獲等情，嗣其於原審之陳述，顯係事後迴護被告甲○○，不足採信。

至甲○○向丙○○於八十八年七月間所購買安非他命部分，則因甲○○記憶之事實印象模糊，購買次數已忘記，且以每錢五千至六千元不等之價額購買，平均二、三天或一週就購買一次，過於攏統而不完整，且折算一兩之價額為五、六萬元，顯與上開調查結果不符，過於昂貴不合實際行情，不能採憑，亦併此說明。

二、核其所為，被告丙○○、甲○○均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。

（甲○○與其所犯之轉讓第二級毒品罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰）。

被告丙○○、甲○○先後多次之犯行，各時間緊接，犯罪構成要件相同，各顯係基於概括犯意反覆而為，各為連續犯，應依法各以一罪論，除其所犯最高本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘並加重其刑。

又被告甲○○曾於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑一年，於八十六年二月九日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，於五年內又犯本件之罪為累犯，除無期徒刑部分外，依法遞加其刑。

又甲○○嗣雖供出其安非他命之來源即向丙○○購買，惟被告甲○○、及丙○○早於八十八年九月七日逮捕之前，自同年八月十六日至同年九月二日止，已為警方列為查證對象之嫌疑犯，有臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度他字第八六八號卷及查證報告可據，自難認被告甲○○之供述，得為其供出毒品來源而減輕其刑之依據。

貳、關於丁○○部分：

一、公訴意旨略以：被告丁○○基於概括之犯意，自八十八年八月間起至同年九月初止，以幫助他人犯罪之意思，連續多次介紹並帶同甲○○向丙○○及一位綽號「宗和」之人，購買第二級毒品安非他命，每次三萬元、一萬五千元、五千元、六千元不等。

八十八年九月七日下午十八時四十分許，在台南縣善化鎮○○路六六七巷一號為警查獲，扣有安非他命二小包（淨重０．一九公克、包裝重０．六二公克）、吸食工具一組云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項分別定有明文。

又認定犯罪事實須依證據，是否可信更須參酌各方面之情形，尤不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礙；

被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎。

最高法院二十年度上字第九五八號、十八年度上字第一０八七號分別著有判例可資參照。

三、訊據上訴人即被告丁○○辯稱：伊沒有介紹並帶同甲○○向丙○○及一位綽號「宗和」之人買安非他命，我們是一起吸食的，查獲的東西是我的，是我在吸食的云云。

再查，公訴意旨文意應係指：丁○○以幫助他人犯罪之意思，連續多次介紹並帶同「買方」之甲○○向黃丙○○及一位綽號「宗和」之人購買第二級毒品安非他命等語，則應成立施用毒品罪之幫助犯，始符文意，詎公訴人未引用毒品危害防制條例之施用毒品罪法條，反引用第四條第二項之販賣第二級毒品罪法條，而有齟齬參差之情形；

雖據丁○○於警訊中、偵查中陳稱渠係向綽號「中禾」（或稱宗和）所購買，係該綽號宗和之人向其表示，如有人要購買安非他命，叫我幫他介紹販賣（見警訊卷第三卷第五頁被告之供詞、偵查卷第一卷第七頁之偵查筆錄），然此充其量係幫助販賣毒品之供詞而與本件被告丁○○被訴之幫助買方施用之犯罪事實，即有不符，自不能以此供詞即被訴之犯罪事實正確無訛。

另被告丁○○扣案之二小包安非他命，及吸食工具一組，亦難據以認係被告被訴犯罪事實之證據，（其沒收亦應由檢察官另案訴追丁○○幫助販賣毒品案件時、或於丁○○施用毒品案件時處理，合併說明）。

則被告丁○○否認犯罪指摘原判決不當，即屬可採，公訴人起訴被告之犯罪事實，既與證據不符，自難認定被告有被訴犯罪事實之罪名，此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有被訴之犯行，則被告丁○○被訴之犯行，無從證實，自應諭知無罪之判決，至被告是否成立幫助販賣毒品，應另由公訴人另行偵辦起訴。

叄、原審予以論罪科刑，固非無見。

惟未詳查（一）被告丙○○並未於警訊時坦承不諱，原審遽認其於警訊時或檢察官偵查中供認不諱，已有可議；

又被告丙○○既有販賣安非他命之犯意，未於事實欄內載明其意圖營利，並贅列販賣予其他未可查證之其他不詳姓名人多人，且未就其犯罪所得宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有可議；

（二）被告丙○○非累犯，事實欄內未予記載，竟誤予主文欄內記載；

（三）被告甲○○曾有多次前科，最後一次是八十五年間，因麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑一年，雖檢察官指揮書執畢日期係於八十六年二月九日，惟實際被告甲○○業於八十六年一月三十日縮刑執行完畢。

原審認被告甲○○有期徒刑係於八十六年二月九日始執行完畢，載於事實欄內亦有未符；

甲○○有販賣安非他命之犯意，未於事實欄內載明其意圖營利，亦有未妥，且所販賣予綽號「小文」等其他不詳姓名之人多人，亦無法查證是否屬實，而載於事實欄內，亦有未當；

（四）被告丁○○被訴之幫助施用毒品之犯罪事實，並無事證足以證明，自應諭知無罪之判決，原判決竟遽予論罪科刑，亦有未當。

被告丙○○、甲○○二人之上訴意旨空言否認犯罪指摘原判決，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

關於被告丙○○、甲○○部分，爰併審酌被告二人犯罪之動機（貪圖非法獲利，並危害國民健康甚鉅）、目的、手段、所生危害（二人販賣次數非多）、犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

扣案之0000000000號及0000000000號行動電話貳具，係被告丙○○所有供犯罪所用之物；

另0000000000號行動電話、0000000000號呼叫器各壹具、小塑膠袋陸拾個、塑膠鏟子貳支，係被告甲○○所有供犯罪所用，均應依法宣告均沒收；

又一萬一千元（在偵、審中丙○○雖否認販賣毒品，而從被告甲○○方面查出丙○○販賣毒品所得之數目計算），係丙○○販賣毒品所得；

至扣案之一萬八千四百元其中二千元，確係被告甲○○販賣毒品所得，均依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又已販賣與吳慧音之安非他命０．五公克，為吳慧音另案辦理中，自應由該案諭知沒收處理；

另被告丁○○所被查獲之安非他命貳小包（淨重係０．一九公克、包裝重０．六二公克）係毒品，亦應另案由檢察官偵辦再宣告沒收銷燬；

至丁○○經警查獲之吸食工具壹組，既係查獲專供施用毒品之器具，亦與本案販賣犯行無關，應另依法辦理宣告沒收，合併說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 六 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官
法官
法官
附錄：本判決論罪科刑法條
附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。