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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上訴字第一四六號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁 ○ ○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第六二九號中華民國八十九年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第四七四四號），提起上訴，本院判決如左：主 文
原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾參年，褫奪公權伍年。
扣案之海洛因九小包淨重拾肆點陸陸公克沒收銷燬，海洛因包裝重貳點捌柒公克、中空塑膠袋肆只、小空塑膠袋陸只、及裝過毒品之空塑膠袋壹只均沒收。
販賣毒品所得新臺幣伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
事 實
丙○○曾於民國（下同）八十二年間，因施用海洛因及安非他命二罪，經臺灣臺南地方法院依序分別判處有期徒刑三年六月、有期徒刑十月，並定應執行刑為有期徒刑四年二月確定，發監執行後於八十四年十一月十五日假釋，迄八十六年十月十日假釋期滿，視為已執行完畢，猶不知悔改。
復基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，於八十八年三月十一日至同年月十九日間，均由乙○○電其所持用之0000000000號呼叫器，聯絡約定買賣海洛因之數量、價錢、及交易地點後，先後八次連續在臺南紡織、臺南醫院等處，除第一次以新台幣（下同）一萬五千元，餘七次均以五千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予乙○○施用（施用毒品部分另案偵辦），共得款五萬元，嗣於同年四月一日二十三時許，為警在臺南市○○街一百六十號其住處查獲，並在其身上起出海洛因一小包、現款三萬八千三百元，及在該住處屋內起出海洛因八小包（以上海洛因九小包合計淨重十四‧六六公克、包裝重二‧八七公克），暨上開號碼之呼叫器一只、中空塑膠袋四只、小空塑膠袋六只、裝過毒品之空塑膠袋一只等物。
案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○，固不諱言有於右揭時地，經警查扣得上開海洛因等物之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：其不認識乙○○，未曾販賣海洛因予乙○○，上開呼叫器係甲○○之朋友林金山交其使用，旨在可相互聯絡事情，另扣案之海洛因係其於案發前，在臺南市以十萬元之價格，向綽號「阿吉」者買來供自己施用，並非用以從事販賣牟利云云。
然查：
（一）被告確有販賣海洛因予乙○○施用之事實，已據證人乙○○在警訊中證稱：「我從二月底開始向被告買毒品，是先打呼叫器，待被告回電後，就在電話中先談購買錢數，爾後約定地點交易。
在電話中談及海洛因之暗語是，要買五千元就說去找老五，要買三千元就說要去找老三。
（問：被告親自與你交易海洛因買賣是於何時在何地？你向他買了多少錢？）（答：）時間是大約二月底，地點是在臺南市○○路之臺南紡織公司門口，這次是買了五千元」（見八十八年四月二日警訊筆錄），繼在原審結證稱：「當時是一個朋友說要買毒品打這個000000000號的呼叫器號碼就可以了，從八十八年二月底開始就用這呼叫器與對方有毒品交易，‧‧‧買了二、三十次，每次都是阿呆拿毒品來的，錄音帶的內容確實是伊和綽號阿呆的人買毒品沒錯」（見原審卷第五十三、五十四頁），及在本院結證稱：「我買海洛因都是打0000000000號之呼叫器，接聽的人我不知道，但都是阿呆打電話與我聯絡，且送貨來給我」（見本院卷第四十六頁）各等語甚詳。
並據證人即查獲被告之警員廖世華，在原審結證稱：「當時監聽了甲○○、乙○○的電話及被告的呼叫器，伊瞭解被告當時所使用的呼叫器內碼後，可以撥到南方通訊那裡，聽到呼叫器裡的留言，而警訊筆錄中的紀錄表，就是伊監聽被告所使用之呼叫器內，乙○○留給被告的留言所紀錄而成的，當時是從監聽甲○○的電話中才知道這個呼叫器是被告在使用，從留言中可知當時乙○○是和被告直接交易，而被告的綽號很多，當時伊也有對照乙○○打呼叫器過來，人再過來所需的時間，被告也就差不多在那個時候從家裡出來」等語在卷（見原審卷第二一八頁）。
且被告所使用之呼叫器號碼為0000000000號，乙○○確以該呼叫器作為聯絡工具，與被告多次交易買賣海洛因，亦有監聽譯文紀錄存卷足稽（見新化分局警卷），並有於案發時經警查扣之海洛因九小包、上開呼叫器一只、中空塑膠袋四只、小空塑膠袋六只、及裝過毒品之空塑膠袋一只等物扣案為憑。
而扣案之九小包海洛因粉末，經送法務部調查局鑑定結果，確均屬第一級毒品海洛因，合計淨重為十四‧六六公克、包裝重二‧八七公克等情，亦有法務部調查局0000000號檢驗通知書一份，附於偵查卷可佐（見偵查卷第十五頁）。
（二）被告在原審既自承乙○○所憑以聯絡之0000000000號呼叫器，確係林金山於八十八年過年前交予其使用，迄同年四月間案發時止，均由其持有使用中，其間未曾還給林金山等情（見原審卷第六十七頁），足見該呼叫器雖非被告申請所有，然自八十八年過年前之二月間起，迄案發為警查獲時止，均在被告手中而為被告所使用無疑。
且被告自警訊時起迄原審八十九年二月十八日審理時為止，均未曾提及在其使用呼叫器期間，仍常接獲欲找林金山之呼叫訊息，而其亦會告知林金山等語；
乃其自委任辯護人閱卷而得知前揭呼叫器之監聽紀錄後，始翻異前供改稱：「使用期間常接獲呼叫林金山之訊息，也會告知林金山」云云，加以林金山又已因故死亡，被告復未提出此部分之具體事證供法院調查憑認，再參以販毒為政府大力查緝之重罪，販賣毒品者避人耳目猶恐不及，林金山苟係以該呼叫器充供與購毒者之聯絡工具，該林金山豈會任意將該呼叫器交予被告持有使用，而僅偶爾詢問被告是否有人呼叫伊，而無懼被告發覺其係販毒者而加以告發之理？況林金山又如何能隨時掌握欲購毒者之訊息，而能順利販賣毒品牟利？是被告前稱「使用期間常接獲呼叫林金山之訊息，也會告知林金山」云者，顯係為迴避上開監聽紀錄內容之遁詞，難認屬實情。
（三）觀諸乙○○前揭在原審及本院所陳稱：「當時是和綽號阿呆之人交易，阿呆應是幫被告送貨的人」、「都是阿呆打電話與我聯絡，且送貨來給我」云云，及被告復迭辯稱其綽號非「阿呆」云云，似認乙○○並非與被告交易，或另有「阿呆」其人，而與被告共同販賣毒品之可能。
第以乙○○均係打上開呼叫器與對方聯絡，聯絡時該人均對稱伊綽號叫阿呆，且乙○○之警訊筆錄中，會寫成綽號阿呆者在幫被告送貨，係因警察告訴證人乙○○說去抓的時候有好幾人跑掉而來各情，既據乙○○供陳在卷，而上開呼叫器均在被告持有使用中，並未轉交他人，復有如前述，再參諸毒品交易之隱密性，及販毒者唯恐遭人發覺警戒心重之特性，被告於交易時稱其綽號為阿呆云云，衡情自屬可能且不違常理。
再者乙○○係因警察告知查緝當時有好幾人跑掉，始推論綽號阿呆者為替被告送貨之人，是亦難憑此即遽予推論被告未販賣毒品，或另有阿呆其人而與被告共同販賣。
乙○○有關「阿呆」部分之供述，應係出於不明真相有所誤會，或係為迴護被告所故為虛擬誤導之詞，並不足影響被告有販賣毒品事實之認定。
（四）又因被告矢口否認有販賣海洛因予乙○○，且乙○○前所供有關向被告購買毒品之時地、次數、價格等情，亦因囿於記憶雖無從精確算定。
然本院以前揭乙○○所憑以聯絡之0000000000號呼叫器監聽譯文內容，既已明載監聽之時間為八十八年三月十一日至同年月十九日，談話內容有先後購買海洛因八次，價格除第一次為一萬五千元外，餘七次均為五千元等情明確，是以應以該呼叫器監聽譯文內容之具體事證，為認定被告販賣毒品予乙○○之時地、次數、及價格之依據，則被告販毒所得共為五萬元亦明。
再者被告既不承認有販賣海洛因之情事，本院自無從查得其販入上開毒品之真正價格，及其是否因販賣予乙○○而獲得具體利潤之金額；
然查海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而非法販賣毒品之刑責甚重，是以非法販賣毒品者，苟無利可圖，衡情自無甘冒被查緝法辦之危險，而無端平價供應他人，堪認被告販入海洛因之價格，必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬不違背社會通常經驗之合理判斷，從而應認被告將毒品販賣予乙○○時，確有從中賺取利潤，而有營利之意圖至明。
綜上各情，足認被告所辯前詞，要屬畏罪卸責之飾詞，無足取信。
本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查海洛因係屬毒品危害防制條例第二條所稱之第一級毒品，乃被告竟非法販賣之，核係犯該條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。
其持有第一級毒品之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，不復另論。
其先後多次販賣毒品犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以一罪論，惟因該罪法定本刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重其刑。
其曾有前開犯罪事實欄所載之犯罪前科，不惟已為其所自承，並有其刑案資料查註紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本罪，為累犯，惟因該罪法定本刑為死刑及無期徒刑，依法亦不得加重其刑。
又被告固有施用毒品前科，然並無販賣毒品前科，且此次所販賣予他人之人數僅一人，獲利非鉅，與坊間大盤販賣毒品者迥然不同，衡情若處以法定刑最低無期徒刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，足見其犯罪情狀顯堪憫恕，應依刑法第五十九條規定酌減其刑。
原審據予論罪科刑，固非無見。
惟查原判決認定被告販賣毒品予乙○○之時地、次數、價格有誤，及認被告亦有販賣毒品予甲○○，其事實之認定已均有未合；
且原判決未論被告累犯，及將海洛因之包裝併宣告沒收銷燬、將上開呼叫器及大空塑膠袋四十一只併予宣告沒收，亦均有未當。
被告上訴意旨，全然否認犯罪，指摘原判決不當，雖無足取；
惟原判決既有可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益、及其犯後態度等一切情狀，改對其量處有期徒刑十三年，並依其犯罪性質，認有褫奪公權之必要，爰併予宣告褫奪公權五年，以資懲儆。
又扣案之海洛英九小包合計淨重十四‧六六公克，為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，予以沒收銷燬之；
另海洛因包裝重二‧八七公克、中空塑膠袋四只、小空塑膠袋六只、及裝過毒品之空塑膠袋一只，均係供被告販賣毒品所用或預備供販賣毒品所用，且經被告自承為其所有之物，亦應分別依毒品危害防制條例第十九條第一項及刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。
至扣案之上開呼叫器一只、大空塑膠袋四十一只，因非被告所有之物，是姑不論是否供被告犯罪所用，爰不併予宣告沒收；
另扣案之安非他命一小包（毛重一‧六公克）雖為違禁物、安非他命吸食器一組，雖亦為被告所有，然均非供被告犯本件犯罪所用之物，應由檢察官另行聲請處理，亦不併予宣告沒收；
另自被告身上所查扣之三萬八千三百元現款，被告既堅決否認係其販賣毒品所得，復查無其他具體證據足認係其販賣毒品所得之財物，亦不併予宣告沒收。
又被告先後八次賣毒品予乙○○，共得款五萬元，既經本院認定如上，雖未扣案，然亦不能證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、公訴意旨另略以：被告自八十八年二月底起至同年三月底止，在上址共販賣二、三十次之第一級毒品海洛因予乙○○（應扣除上開成罪之販賣時間及次數）；
又於同年三月二十一日，亦以上開呼叫器為工具，在臺南市○○路一０七巷四十二號，以一包五千元之價格，販賣一次第一級毒品海洛因予甲○○施用。
因認被告此部分亦渉犯有連續販賣第一級毒品之罪嫌云云。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。
訊據被告均堅詞否認有此部分販賣毒品之犯行，並辯稱未曾販賣海洛因予該二人云云。
經查被告販賣毒品予乙○○成罪部分，既經本院認事用法有如上述，是起訴意旨除上開成罪所認定之事實外，餘均無積極證據證明亦構成犯罪，是被告被訴此部分罪嫌，應屬不能證明犯罪。
次查公訴人認被告之所以亦有販賣毒品予甲○○之罪嫌，無非端以甲○○在警訊中之證詞為論據。
卷查證人甲○○在警訊中固曾證稱：「我於八十八年三月二十一日，向綽號「安哥」的人（被告）購買五千元海洛因，我打「安哥」所使用之呼叫器0000000000號，留下家中電話，他再回電，那一次是「安哥」將毒品拿至我家客廳交給我，我再至銀行提錢給他」云云；
第以該證人嗣在原審即已翻供改證稱：「被告並未賣毒品給我，毒品是向被告要的，沒有錢給他，是有一天他身體不舒服，向我借錢，我去銀行領錢給他，當天並未交付海洛因」等語（見原審卷第四十三頁），繼在本院亦結證稱：「我未於八十八年三月二十一日，在家裡向被告買海洛因，當天被告沒有交海洛因給我，但以前有交給我二、三次，沒向我收錢，是我向他要的，在警訊中係因當時我將系爭這只呼叫器，交給被告使用，結果無端扯上我，我一氣之下才這麼說，事實上沒有」等語（見本院卷第四十五頁），凡此有各該筆錄存卷足證，據此堪認證人甲○○之指證，先後不一游移不定，而有嚴重瑕疵，已難採為被告犯罪之證據。
此外復無如乙○○部分有上開監聽譯文佐證，或其他積極確切之證據憑信。
被告被訴販賣毒品予甲○○部分，同屬不能證明。
惟因公訴人認被告被訴此二部分犯行，均與被告上開成罪部分，具有裁判上一罪之連續犯關係，依審判不可分之原則，爰均不另於主文為無罪判決之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 蘇 重 信
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 楊 清 旺
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十一 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰
金。
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