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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上訴字第一九號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 趙 哲 宏 律師
右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一一三三號中華民國八十九年十一月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第九六一二號，八十九年度營偵字第一一四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續銷售私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案如附表編號一至十一號所示之未稅洋菸（共計壹拾萬柒仟肆佰伍拾玖包）均沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）八十七年間，曾因違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件，經台灣屏東地方法院於八十八年十一月十日以八十八年度潮簡字第四一二號判處拘役五十日確定（未構成累犯），竟不知悔改。
仍基於意圖營利之概括犯意，自八十九年八月二日起，連續四、五次向真實姓名不詳綽號「阿來」者，販入私運進口逾公告數額之管制物品未稅洋菸以及貼有偽造專賣憑證之菸類，雙方約定購入價格為峰牌洋菸每箱（註每箱為五十條）新台幣（下同）二萬五千元，七星洋菸、大衛杜夫洋菸及其他品牌之菸類每箱一萬五千元，並將之分別藏匿於台南縣佳里鎮子龍廟一五八號及台南縣歸仁鄉西埔村六十二之一號旁之倉庫內，再以每條香菸賺取五元之利潤，連續銷售予各地檳榔攤及小攤販店牟利。
嗣於八十九年八月十六日九時二十五分許及同日十一時四十分許，分別在上開二址為警查獲，並扣得如附表編號一至八號所示之未貼專賣憑證之未稅洋菸（共計八萬九千九百六十九包），以及仿冒省產白長壽淡菸二千包、仿冒大衛杜夫牌（ＣＬＡＳＳＩＣ）八百一十包、仿冒七星牌洋菸一萬四千六百八十包（上開菸類總計有十萬七千四百五十九包，共計完稅價格為二百零二萬八千六百七十一元）。
二、案經台南縣警察局移送及台灣省菸酒公賣局台南分局函送台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭事實，迭據上訴人即被告甲○○於警訊、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並有扣案如附表所示之菸類可資佐證。
被告雖辯以扣案香菸中有仿冒品，縱其包裝係洋菸，亦不代表該菸類係於外國產製等語置辯。
然查：㈠扣案之洋菸，查獲機關業已加以區別為未稅物品及疑似仿冒品，其中固有省產白長壽淡菸二千包、大衛杜夫牌（ＣＬＡＳＳＩＣ）八百一十包、七星牌洋菸一萬四千六百八十包，經鑑定為偽品，有台灣省菸酒公賣局台北菸廠八十九年八月二十五日台菸試字第三四三五號函暨台灣省菸酒公賣局包裝材料工廠八十九年十月十一日八九包製字第三六七一號函，及MILD SEVEN進口商傑太日菸國際股份有限公司八十九年十月二日函及大衛杜夫洋菸進口商商真股份有限公司八十九年九月十一日函附於原審卷可資佐證，然除此之外大部分扣案洋菸並非仿冒品而屬未稅物品無誤，有查獲違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表一紙附於警局卷可按，而衡諸常情倘外包裝是真品，則其內容物亦應是真品，諒無可能以國外包裝之真品拆封後再填裝偽品重行包裝之理，固上開辯詞自無足為憑信。
㈡又參以洋菸係屬應稅物品，而扣案之未稅洋菸，並非本國產物，竟免徵關稅而進入本國，而被告於本院九十年一月九調查中供稱「未稅洋菸是向綽號阿來的人買的，年紀約三、四十歲，都是阿來打電話和我聯絡，我沒有辦法和他聯絡」等語，揆諸一般生意之住來，出賣人與買受人間均互留電話、住址，以便生意上互為聯絡之用，惟本件被告卻不知如何與出賣給其上開物品之「阿來」者聯絡，顯見被告與「阿來」者專門買受上開未稅洋菸，應早知係屬來路不明之私運管制物品，足證附表所示之物品係屬自國外私運進口之走私物品無訛。
㈢綜上所述，本件事證已甚明確，被告甲○○犯行洵堪認定。
二、按洋菸屬相對管制進口物品，一次私運超過海關完稅價格十萬元範圍，即依懲治走私條例處罰。
而上開扣案之香菸，均未貼有專賣憑證，於八十九年八月十六日被查獲時完稅價格為二百零二萬八千六百七十一元，而其中除有一萬五千四百九十包係仿冒洋菸及二千包係仿冒省產香菸外，其餘八萬九千九百六十九包均係未稅洋菸，此有財政部高雄關稅局八十九年八月三十一日八九０六０八六三號函存卷可參（見偵查卷第十二頁）。
依此部分私運進口之未稅洋菸所佔全部菸類之數量比例可知，其完稅價格顯已逾十萬元。
又未貼專賣憑證之菸類，不得販賣，台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條第一項定有明文。
核被告甲○○所為，係犯懲治走私條例第三條第一項之銷售私運管制進口物品逾公告數額走私物品罪及台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪。
其先後多次為犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪並加重其刑。
被告於同一時地，一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之銷售走私物品罪處斷。
三、又公訴人認被告另涉犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪嫌，惟查，按刑法上之行使偽造私文書罪，必須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張方得成立，最高法院四十七年台上字第一０四八號判例可資參照，本件並無證據證明被告業已進一步將上開仿冒香菸向購買香菸者主張包裝為真正而予以兜售販賣，使買受者依仿冒之包裝內容予以購買，而被告亦自始於警偵訊均供稱其所買入並販賣者為未稅洋菸，並於本院審理時陳稱伊並不知有偽造等語，故扣案如附表編號九至十一號仿冒菸類，至多僅能證明被告有販入此類菸類，係違反台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條第一項之不得販賣未貼專賣憑證菸類之規定，尚不得僅以扣案之香菸中有仿冒者，遽為被告有為行使偽造特種文書犯行之不利認定，是此部分不能證明被告犯罪，此外復查無其他積極證據足認被告確有行使偽造特種文書犯行，惟公訴人認此部分與前開有罪部分有實質上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知，併此陳明。
四、原審予以論罪科刑，並量處有期徒刑六月，固非無見。唯查：刑法第四十一條業經立法院於九十年一月四日修正，將得易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，並經總統於九十年一月十日公布，而於九十年一月十二日起生效，修正後之刑法第四十一條並規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，比較刑法第四十一條新舊法結果，以新法最有利於行為人，自應適用新法，而本件被告所犯上開罪係最重本刑五年以下有期徒刑之罪，原審判處有期徒刑六月，未及比較新舊法而諭知如易科罰金之折算標準，即有未洽。
被告上訴意旨認原審量刑過重，及附表所示之包裝係洋菸，亦不代表該菸類係於外國產製云云，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告前曾有違反台灣省內菸酒專賣暫行條例之前科素行不佳、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、扣案菸類之數量龐大均未課稅，對社會經濟所生損害非小、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標，以資懲儆。
扣案如附表編號一至八號所示之未貼專賣憑證之未稅洋菸，以及附表編號九至十一號所示之仿冒香菸亦屬未貼專賣憑證之菸類，均應依台灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治走私條例第三條第一項，台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款、第四十二條，刑法第十一條、第二條第一項前段、第四十一條、第五十六條、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 戴 勝 利
法官 顏 基 典
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 呂 嘉 文
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第三條第一項
運送﹑銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑﹑拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。
台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款
有左列各款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五千元以下罰金：
五 違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。
附表：
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│編號│ 物品名稱 │ 數 量 │ 備 註
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│一、│大衛杜夫牌（ＣＬＡＳＳＩＣ）洋菸│三萬四千包 │未貼專賣憑證
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│二、│大衛杜夫牌（ＬＩＧＨＴＳ）洋菸 │一千包 │同右
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│三、│七星牌洋菸 │一萬八千四百四十包│同右
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│四、│峰牌洋菸 │一萬零二百八十包 │同右
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│五、│SEVEN STARS牌洋菸 │二萬三千八百六十包│同右
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│六、│萬寶路牌洋菸 │九百九十包 │同右
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│七、│CARTIER牌洋菸 │一千包 │同右
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┌──┬────────────────┬─────────┬──────
│八、│愛德華牌雪茄 │三百九十九包 │同右
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│九、│省產白長壽淡菸 │二千包 │未貼專賣憑證
│ │ │ │之仿冒品
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│十、│大衛杜夫牌（ＣＬＡＳＳＩＣ） │八百一十包 │同右
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│十一│七星牌洋菸 │一萬四千六百八十包│同右
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│（以上總計：十萬七千四百五十九包，共計完稅價格為二百零二萬八千六百七十一
│ 元）
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