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臺灣高等法院台南分院刑事判決 九十年度上訴字第二二號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 賴 鴻 鳴 律師
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院八十九年度訴字第一二九六號中華民國八十九年十一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第二五二一號），提起上訴，本院判決如左：主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金以叁佰元折算一日，扣案之安非他命驗餘重壹點肆捌公克沒收銷毀之，包裝重零點參陸公克、吸食工具壹組、玻璃吸管壹支沒收；
又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算一日，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金以叁佰元折算一日，扣案之安非他命驗餘重壹點肆捌公克沒收銷毀之，包裝重零點參陸公克、吸食工具壹組、玻璃吸管壹支沒收。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院依職權裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，該院於民國（下同）八十七年十一月二十四日以八十六年度訴字第一○○五號為免刑判決確定。
嗣又基於概括之犯意，自八十九年九月中旬起至同年月三十日止，連續在台南市○○路○段一二六巷一三０之六號住處，施用第二級毒品安非他命多次。
又於同年月三十日或前四日內在同一住處施用第一級毒品海洛因一次，為警於八十九年九月三十日十七時三十分許，在上址其住處查獲，並扣得第二級毒品安非他命一小包（驗餘重壹點肆捌公克、包裝重零點參陸公克）、吸食工具壹組、玻璃吸管壹支。
經臺灣臺南地方法院八十九年度毒聲字第二八九三號裁定送台灣台南看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，有繼續施用毒品之傾向。
二、案經台南市警察局第三分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭施用第二級毒品安非他命之犯行坦承不諱，並有扣案之安非他命一包（驗餘重壹點肆捌公克、包裝重零點參陸公克）、吸食工具壹組、玻璃吸管壹支可資佐證。
被告雖否認有施用第一級毒品海洛因之行為，辯稱伊只有施用安非他命云云，然查案發時所採被告尿液經檢驗結果，除安非他命類反應呈陽性外，鴉片（嗎啡）類反應亦呈陽性，有台灣台南看守所尿液檢驗報告（新收入所篩檢報告單）及臺南市衛生局檢驗成績書各一紙附卷足憑，另有臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一○○五號判決一份、臺灣臺南看守所附設勒戒處所八十九年十月十六日南所勒證字第八九一二八四號函送之證明書乙份附卷足資佐證，被告所辯委係避重就輕之詞，殊不足採，其施用第一級毒品及第二級毒品犯行，均堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪及同條第一項之施用第一級毒品罪，其施用第二級毒品行為時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪而加重其刑。
又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審認被告甲○○之罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查被告所採尿液有海洛因反應，其辯稱未施用海洛因固無可取，然亦無證據證明其有連續多次施用海洛因犯行，原審遽論以連續犯即有未洽。
又扣案安非他命固應依毒品危害防制條例第十八條第一項予以沒收銷毀之，但包裝及吸食工具、玻璃吸管均非毒品危害防制條例第十八條第一項所稱專供施用毒品之器具，僅能依刑法第三十八條第一項第二款供犯罪所用之物予以沒收。
原審逕依毒品危害防制條例第十八條第一項宣告沒收銷燬，亦有未洽。
被告上訴意旨雖未據此指摘，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告犯罪之一切情狀，就所犯二罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準。
扣案之安非他命驗餘重壹點肆捌公克沒收銷毀之，包裝重零點參陸公克、吸食工具壹組、玻璃吸管壹支並予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條、第十八條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條、第五十一條第五款，第三十八條第一項第二款、判決如主文。
本件經檢察官蘇南桓橫到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 陳 清 溪
法官 蘇 重 信
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 珍 鳳
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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