臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,92,上易,1019,20040227,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 巨股
上 訴 人 丙○○
即 被 告
選任辯護人 楊勝夫
右上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國 九十二年七月三十一日第一審判決（九十一年度自字第四十七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於丙○○部分撤銷。

丙○○連續意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月。

事 實丙○○有贓物、偽造文書、偽造有價證券等犯罪之前科（因執行完畢滿五年，未構成累犯），又於民國（下同）八十六年十月間因詐欺案件，經法院判處有期徒刑一年確定，因拒不到案執行，經台灣台南地方法院檢察署發佈通緝中。

又於通緝期間，意圖為自己不法所有，基於概括之犯意，於九十年一月十八日，向楊琮琦偽稱其欲購買雞隻，並同意以現金支付價金之不實消息，使楊琮琦誤信為真，因而陷於錯誤，告知合夥人甲○○後，該二人遂同意彼等合夥飼養之雞隻，以公雞每台斤新台幣（下同）三十一元、母雞每台斤三十九元之價格賣給丙○○，並由丙○○於同日僱用不知情之陳國欽、蘇信瑋（該二人業經原審判決無罪未上訴確定在案）及司機駕駛大卡車，到楊琮琦位於雲林縣水林鄉之養雞場抓雞，共抓得七千五百六十公斤得手，使楊琮琦及甲○○二人受有損害。

又於同年月二十六日，以同上手法，並以年關將近，銀行未營業，領不到錢，將於過完農曆年銀行開始營業後，一併結算為理由，要求楊琮琦同意繼續賣雞，因而使楊琮琦再陷於錯誤，告知合夥人甲○○後，該二人始又同意出售雞隻給丙○○，並由丙○○於同日以同前之方式抓雞，共抓得五千四百三十公斤之雞隻，使楊琮琦、甲○○二人再受損害。

嗣因丙○○未依約給付價金，且避不見面，楊琮琦與甲○○始知上情，丙○○共詐得約相當於七十二萬元之雞隻。

二、案經甲○○向原審提起自訴。

理 由甲、程序部分：按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九條第一項前段定有明文。

查自訴人甲○○主張被告丙○○等人共同以詐術向楊琮琦購得之雞隻，係由自訴人與楊琮琦合夥所飼養之情，業經證人楊琮琦與吳麗玉於原審結證屬實（見原審九十二年六月三十日審理筆錄），且自訴人於原審及本院中所主張渠等合夥之情節，核與上開證人之證述內容大致相符，堪信屬實，故自訴人為本案之被害人，自得依上開規定提起本案自訴。

辯護人於原審中主張自訴人非被告丙○○購買上開雞隻對向之人，不得提起本件自訴云云，為無可採，核先敘明。

乙、實體部分：

一、訊据被告丙○○固坦承於上開時間向證人楊琮琦前後分批購得上開雞隻之事實，然矢口否認有詐欺之犯行，辯稱：伊不認識楊琮琦，伊第一次是於八十九年九月十八日及二十二日經由案外人乙○○介紹向楊琮琦抓雞的，伊有支付清楚，伊不認識自訴人，未向其買雞，因已認識楊琮琦，乃於九十年一月十八日購買雞隻，但伊不知道雞隻是楊琮琦與自訴人共同飼養的，雞隻實係要向伊買雞的人，請卡車來抓的，伊只是幫對方向楊琮琦訂購的，對方的姓名地址因為我的簿子不見了，所以伊不記得了，因為對方沒有將錢匯給伊，所以伊才沒有錢給自訴人，伊有叫伊兒子陳國欽先開二張本票給楊琮琦，嗣後伊有收到一張面額七十二萬五千元的客票，請吳義農將客票交給楊琮琦，欲換回上開二張本票，但因楊琮琦要求吳義農背書，吳義農不肯，楊琮琦才不願收受該客票，上開本票二張現仍在自訴人那裡現，伊並沒有意詐欺等語。

二、經查：

（一）被告坦承連續於上開日期向證人楊琮琦抓得上開雞隻之事實，核與自訴人之指訴及證人楊琮琦、吳麗玉於原審結證之情節相符（見原審卷九十二年六月三十日審理筆錄），並有自訴人提出之地磅單影本三紙及被告提出之地磅單原本三紙在卷可按（見原審卷第三十九頁、第九十一頁），至堪認定。

（二）又自訴人指訴當初其曾要求其合夥人即證人楊琮琦要以現金才可以出售，並經證人楊琮琦告知被告，且經被告同意之事實，亦經證人楊琮琦、吳麗玉結證屬實，且為被告所於原審中自陳伊是現金跟他買的等語可按（見原審卷第一一九頁反面），甚信屬實。

（三）且被告購得上開雞隻後即避不見面，嗣因證人楊琮琦於九十年三月間到被告位於台南之租處尋找被告時，巧遇被告之子即共同被告陳國欽，始經陳國欽轉知被告後，被告才要其子陳國欽簽發面額三十五萬元、到期日九十年四月三日及面額三十七萬元、到期日九十年四月三十日，然均未載發票日之本票二紙給證人楊琮琦，惟到期後均未兌現等情，亦經上二證人結證屬實（見原審同上筆錄）；

且被告及共同被告陳國欽二人對於陳國欽有簽發上開二紙本票給證人楊琮琦之情均不爭執；

被告並自陳尚積欠楊琮琦購雞價金七十一萬二千六百四十八元等語；

此外，並有自訴人提出之上開本票影本二紙附卷可參（見原審卷第廿頁、第八十七頁），足信屬實。

（四）再者，證人吳義農雖於原審曾結證稱：「（當初丙○○是如何跟你說？）他事先打電話給我，說他要給楊棕琦的雞錢．．．丙○○說他兒子有本票在楊棕琦那邊，要換票回來．．．」等語明確（見原審同上筆錄）。

可見被告託證人交付支票給楊琮琦，係在被告之子陳國欽簽發上開二張本票給證人楊琮琦之後，故證人吳義農證稱：被告係於九十年二月底、三月初時託證人拿支票給楊琮琦云云；

及被告於原審辯稱：被告係於九十年二月初託證人吳義農交付支票給楊琮琦云云，均與事實不符，不足採信。

再參之上開本票之到期日分別為九十年四月三日、九十年四月三十日以觀，證人楊琮琦、吳麗玉二人所證稱：被告係在上開本票未兌現（九十年四月底）後才託吳義農以支票換回本票等情，足信與事實相符，堪可採信。

（五）至於被告於原審所辯：伊於九十年一月十八日向證人購買之雞隻已付價金十九萬多元，所積欠者係含同年月二十日及二十六日向楊琮琦購買雞隻之價金云云，雖經被告提出計算明細表一紙為證（見原審卷第一三頁）。

然為自訴人所否認，非惟與證人楊琮琦、吳麗玉二人所證述之上開情節不合；

核與卷附之地磅單所載亦不相合，再九十年一月十八日及二十日，係農曆八十九年十二月二十四日及二十六日，符合被告及上開證人關於被告抓得上開雞隻之日期，已接近農曆過年之供證情節，而同年月二十六日已係農曆大年初三，核與上開供證之日期不符；

再者，被告亦未能提出其據以製作上開明細表之資料供原審及本院調查，自難認其上開所辯情節屬實。

三、按明知自己已無付款之能力，又無付款之準備，不過假買賣之名，致出賣人因而陷於錯誤，而交付財物，自難謂無詐欺之犯行，查本件被告當初購買之際，係以現金向證人楊琮琦購買上開雞隻，經證人楊琮琦告知合夥人自訴人後，始由被告僱請不知情之陳國欽、蘇信瑋及司機駕駁大卡車，到證人楊琮琦位於雲林縣水林鄉之養雞場抓雞，詎事後即避不見面，嗣經證人證人楊琮琦尋獲，被告始交付其子陳國欽所簽發之上開二張本票予證人楊琮琦，不料屆期又退票，被告才又委請證人曾義農持他人之客票，欲換回上開二張本票，遭證人楊琮琦與自訴人拒絕後，迄至現在止，竟分文未付給自訴人等情以觀，足見被告向證人楊琮琦購買上開雞隻之初，顯無付款之能力，及付款之準備，堪以認定，而其卻竟向證人楊琮琦偽稱其願以現金購買上開雞隻之不實消息，使證人陷於錯誤，而出售其與自訴人合夥飼養之雞隻，並將上開雞隻交付給被告，由被告抓取，使自訴人及證人楊琮琦受有損害，是被告有不法所有之意圖及詐術之實施，洵堪認定。

被告辯稱被告無詐欺之犯意云云，委無可採。

至證人乙○○於本院中所供證：被告於八十九年間有向伊買過雞雙，但伊不確定有於八十九年間有介紹被告向楊琮琦購買雞雙，因時間太久了，己經忘記了等語（見本院卷第五九頁），所為供證含糊不清，且與本件論證事實無涉，尚難有利於被告之認定，附此敍明。

四、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告前後二次詐欺犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆所為，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。

五、原審就被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於九十年一月廿日第二次抓雞之數量，為五千四百三十公斤，有卷內之地磅單可憑，原審卻認定為四千四百三十公斤，核與卷內資料不合，自有未洽，且事實欄內認定第二次抓雞之時間為九十年一月廿六日，理由內竟認定其時間為九十年一月廿日（見原判決第五頁第五行），有事實與理由認定不一致之違法，被告上訴意旨，否認犯罪，固非無理，惟原判決既有上開可議之處，就有關被告前開詐欺部分，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告告前有贓物、偽造文書、偽造有價證券等犯罪之前科，且於八十六年十月間又因詐欺案件，經法院判處有期徒刑一年確定，因拒不到案執行，經原審台灣台南地方法院檢察署發佈通緝中，又再犯本案，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，素行不佳，意圖為自己不法所有之犯罪動機、目的，犯罪之手段、致生被害人之損害，及犯後飾詞否後犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

丙、另被告陳國欽、蘇信瑋二人部分，既經原審判決後，未上訴己確定，不另論述，併此敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 李 文 福
法官 田 平 安
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 劉 岳 文
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
附錄：本判決論罪科法條：
刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。