臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,92,上易,1042,20040217,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上易字第一О四二號 Ｃ
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 戊 ○ ○
選任辯護人 李 建 忠
被 告 丙 ○ ○
被 告 甲 ○ ○
被 告 乙 ○ ○
右上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院九十二年度易字第三四三號中華民國九十二年九月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第三二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、公訴意旨略以：被告戊○○係「皇南土木包工業」（負責人為張金蓮）承包雲林縣古坑鄉公所「九二一重建區土石流及崩塌地源頭緊急水土保持第二期計劃ＥＦ二–三三五柴土地公坑橋上游疏濬工程」（下簡稱「九二一重建疏濬工程」）之下游承包商，其明知所施工之雲林縣古坑鄉海豐崙溪尖山坑段柴土地公坑橋上游處，須依「皇南土木包工業」與雲林縣古坑鄉公所訂定之工程契約及施工設計圖，分四階梯挖取河床內一定範圍之土方〔即第一階梯（○＋４５０）寬約十九點四公尺，第二階梯（○＋４００）寬約十九點二公尺，第三階梯（○＋３５０）寬約二二公尺，第四階梯（○＋３００）寬約二二點六公尺，至挖取之深度約三十公分至十三公尺〕，以疏濬河床，詎竟與被告甲○○、丙○○、乙○○等人，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自民國（下同）九十一年一月間某日起，由戊○○僱用甲○○擔任監工，在現場指揮及控制砂石車進出，並由戊○○所僱用之邱信雄、丙○○以挖土機超挖施工範圍外之砂石，即第一階梯（○＋４５０）超挖約四十七點六公尺，第二階梯（○＋４００）超挖約三十六點八公尺，第三階梯（○＋３５０）超挖約五公尺，第四階梯（○＋３００）超挖約一點四公尺，共計盜挖不詳數量之砂石得手，嗣再由不詳姓名之砂石車司機與不知情之禹福松（竊盜部分，另為不起訴處分）駕駛砂石車，將該砂石載運至雲林縣古坑鄉托兒所、嘉義縣太保長庚醫療專區及不詳砂石業者處，並由戊○○以每立方公尺新台幣（下同）八十元之價格，賣予嘉義縣太保長庚醫療專區及不詳砂石業者。

至同年一月十六日下午四時許，為警在前開工程現場查獲丙○○、邱信雄以挖土機挖取土方，並查獲禹福松駕駛車牌號碼五Ｕ–一０九號營業大貨車，正欲載運超挖土方駛出該地。

因而認被告等四人涉犯刑法第三百二十一條第一項第四款結夥三人以上之加重竊盜罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

再按認定被告有罪之事實應憑證據；

如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；

倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。

申言之，證據資料在證據法則上尚有對被告有利之存疑時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑時，依「罪疑利益歸被告原則」，不得以此項證據資料作為有罪判決之依據，此為當然之法理。

再者，事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院三十年上字第四八二號判例意旨參照），故被告否認犯罪事實所持之辯解縱使不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎，亦即被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。

三、公訴人認被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○等四人涉犯上開加重竊盜罪嫌，無非係以被告四人及同案被告禹福松關於在現場挖載超過工程契約設計寬度土石之自白，與證人丁○○、蔡文峰、周俄陸、吳珉璋及己○○等人之證詞及「九二一重建疏濬工程」契約書乙份及現場照片、會勘紀錄等由為其主要論據。

四、被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○等四人於迭次偵審訊時均堅決否認有加重竊盜之犯行。

被告戊○○固坦承其係上開「九二一重建疏濬工程」承包商「皇南土木包工業」之下游廠商，並雇用被告甲○○為現場監工及指揮交通、被告丙○○、邱信雄二人為挖土機司機負責整地及挖取土石裝載於大卡車上，及禹福松等人駕駛大卡車載運土石至前揭托兒所等處回填及價賣等情不諱，惟辯稱：我在現場超挖是因為上開疏濬工程需大卡車載運土石外出，而現場河床太狹窄，大卡車無法迴轉，且進入工地之雲一四九號公路不夠寬，並有一斜坡彎道，如砂石停在該處或迴轉，將造成交通堵塞及危險之發生，所以才在現場河床處暫時開挖一供大卡車臨時通行、停車及迴轉之便道，在工程完工驗收前再予回復原狀；

另本件工程上游部分，因河道狹小，大卡車無法進入，為求時效及節省成本，且大卡車較多，載運量亦較大，所以才會在下游較寬處先挖取土石後，再從上游挖取土石回填，這只是為了施工方便及節省成本；

況且，依上開工程契約，被告得挖取約一萬多立方公尺的土石，但被告於完工時並未挖足數量，且事後並已將現場回復原狀，可見被告並無竊盜之犯意等語。

被告甲○○、邱信雄二人則辯稱：承包商說現場挖取土石並不違法，也未拿設計圖給被告等人看，所以被告等不知有超挖之情形等語。

經查：

（一）被告戊○○係上開「九二一重建疏濬工程」承包商「皇南土木包工業」之下游承包商，並僱用被告甲○○擔任現場監工及指揮交通、被告丙○○、邱信雄二人駕駛挖土機在現場整地及挖取土石後，由禹福松等人以大卡車載運至前揭托兒所等處回填或價賣，且被告等人於前揭施工地點超挖如公訴意旨所示之土石寬度，為警查獲等情，已據被告四人於原審所坦承，並有證人即經濟部第五河川局人員丁○○、蔡文峰、周俄陸三人，與宏吉測量工程顧問有限公司工程師吳珉璋及雲林縣古坑鄉公所職員己○○等人結證屬實，且有上開工程契約書一冊、與經濟部水利局第五河川局會勘記錄、行政院農業委員會南投林區管理處九十年十一月十五日（九０）投治字第九０四二二０九三九號函、經濟部水利處第五河川局會勘記錄、查扣物品清冊各一件、工程相關設計圖五份及照片六張附警卷，和雲林縣古坑鄉公所九十年十二月三十一日九０古鄉工字第一六九一０號函一件、工程設計與實測高度、寬度比對資料單二件、工程設計委託契約書一件、監工日報表十二件、現場暨施工照片四十張在偵查卷可證。

然證人即負責本件工程發包之古坑鄉公所職員己○○在原審結證稱：「（檢察官問【請求提示警卷會勘紀錄】，為何會勘紀錄有記載有超挖？答：）會勘紀錄是指一四九線公路下來的部分，他們可能車子要迴轉，所以，有在那邊整地，我們當時簽約時是有說，如果在施工範圍內，有超挖的情形，要在我們驗收前補足。」

「（檢察官問：你以前在偵查中有說要他們立即改善否則要他們自行負責？答：）因為他們的車子要迴轉，無法立即改善。」

（原審卷第七三頁背面至第七四頁正面）；

另證人即負責本件工程設計並監造之宏吉測量工程顧問有限公司工程師吳珉璋亦證稱：「（檢察官問：是否有盜採？答：）有超挖，是說大卡車要迴轉。」

「（檢察官問：寬度也有放樣，寬度是否有一樣？答：）在現場寬度有放樣，雖然部會（分）有超挖的情形，但是，施工需要大卡車迴轉，所以，被告有先挖一片斜坡，避免下雨後，有河水下來，要將水導入河道。

」「（檢察官問：車子要進入施工地點，有坡度的問題，會超出設計的寬度，大概需要多寬？答：）本件現場整地的地方最寬有六十多米，這部分是承包商挖的臨時停車場、行車便道，這部份要承包商自己去負責。」

「（問：要進去的地點是否這裡【螢光處】？【提示照片】答：）對，路口的上方有一個大轉彎坡度，如果大卡車到現場沒有進入工地，會造成車輛賭（堵）塞或危險。」

等語明確（原審卷第七七頁背面至第七九頁正面）。

復有上開附偵查卷之現場照片（偵查卷第一一四頁），及被告提出進入現場工地之雲一四九號公路照片及現場照片（原審卷第九八頁）可按。

足見本件工程上游部分，因河道狹小，大卡車無法進入；

且本件工程之施工方法並未限制，並非不得先將下游之土石挖走後，再從上游挖土石回來回填之方式施工；

再者，現場施工中關於深度部分，亦無法一邊施工一邊放樣，難免會有部分超挖之情，但雙方於簽約時有言及只要在驗收前將超挖部分予以回填補足即可。

因之，被告戊○○所辯本件疏濬工程，因施工現場河床太狹窄，大卡車無法迴轉，且進入工地之雲一四九號公路只有七米八寬，但拖車長度有十一米、寬度有二米七，只要拖車一迴轉就有可能造成交通堵塞及發生危險，且該公路進入現場處剛好是一斜坡彎道，砂石車無法暫停，有必要在現場開挖一處可供砂石車暫時通行、停車及迴車之臨時便道。

且為了施工方便及節省成本，才先在下游較寬處挖取土石後，再從上游挖取土石回填等語，應足採取。

被告等雖有超挖之情形，然仍屬訂約雙方簽約時所同意之正常合理施工範圍內，難謂有何竊盜行為。

公訴人上訴意旨謂被告四人將河床寬度超挖至四十餘公尺，使河床更趨狹窄，豈非不利大卡車之同行？等語，然如上述被告所言係利用挖寬之河床作通行、停車及迴車之用既將河床挖寬，何來又會使河床更趨狹窄，因之，此點上訴意旨顯有誤會，附此說明。

（二）再揆諸「九二一重建疏濬工程」契約規定，被告得有償取得土石七千零五十立方米的砂石，若含遠運回填方之土石（即回填古坑鄉立托兒所之土石）三千五百四十立方米，合計達一萬零五百九十立方米，有上開工程契約書所附包商估價書一紙、附偵查卷之監工日報表十二件及附警卷之工程設計圖載明可按；

然被告完工後，並未採足上開土石，致工程施工之寬度及深度均有部分不足，因而遭本件工程之發包單位古坑鄉公所扣留工程款及罰款，且被告並已將先前超挖部分回填回復原狀等情，亦經證人己○○及吳珉璋二人結證無誤（原審卷第七六頁正面、第八十頁正面），復有工程結算驗收證明書一份附本院卷可稽，足見被告等無為自己或他人不法所有之意圖至明。

五、綜上所述，故被告等所辯應足採取，此外，復查無其他積極證據足資證明被告等四人有何竊盜之犯行，揆諸首開說明及判例意旨，因認被告被訴犯罪尚屬不能證明，原審因予諭知無罪。

本院經核原判決之認事用法，俱無不當，公訴人上訴意旨認被告應成立罪責而指摘原判決有不當之處，為無理由，應予駁回。

被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 高 明 發
法官 王 浦 傑
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 蔡 振 豐
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日