臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,92,上易,1050,20040217,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上易字第一О五О號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
被 告 乙 ○ ○
被 告 丙 ○ ○
右上訴人因被告等背信等案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一О一六號中華民國九十二年九月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵續字第一二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○係臺南市○○路○段四一二號琮右股份有限公司（下稱琮右公司）之負責人，被告甲○○為該公司董事，被告丙○○為該公司董事兼總經理。

於民國（下同）八十七年八月初，琮右公司以臺南市○區○○段八六五號等十筆土地上興建地下二層、地上十四層一棟二十四戶名為「成大賞」之興建案，向遠東商業銀行股份有限公司（下稱遠東商銀）臺南分行，申請綜合授信融資新臺幣（下同）二億五千五百萬元一案，包括：⑴中期擔保放款，土地融資一億二千五百萬元；

⑵中期週轉金放款二千五百萬元；

⑶中期放款建築融資一億零五百萬元；

三項合計不得逾二億五千五百萬元。

遠東商銀臺南分行即委派在分行擔任徵信鑑價調查工作之蔡旺祥（業經檢察官提起公訴，另案審理中）負責本件徵信調查工作。

乙○○、甲○○、丙○○三人為使該銀行放款審議委員會通過琮右公司之上揭貸款案，竟與蔡旺祥共同基於意圖為自己不法之利益犯意聯絡，由蔡旺祥於徵信調查時，故意違背任務，將琮右公司之經營效能評為「顯示其經營績效尚可」，將獲利能力一項，評為「獲利能力未能實際顯示」，而於中小企業信用評等表中，就經營效能給予評分一分，獲利能力給予評分二分，致使該公司放款審議委員會信賴其徵信報告，而同意貸放予琮右公司上述借款，並於八十七年九月二十五日撥款一億五千萬元與琮右公司。

琮右公司獲得貸款當日，隨即匯款八百零四萬元至國際萬能基金專戶蔡旺祥名下，以作為蔡旺祥之協助其取得貸款之佣金。

詎琮右公司取得貸款後僅繳息三個月，自八十七年十二月二十六日起，即停止繳付土地融資一億二千五百萬元之利息，並於八十八年三月二十七日起，又停止繳付中期週轉金款二千五百萬元之利息，且未動工興建「成大賞」工地，雖事後遠東商銀以代物清償方式承受取得上述土地，惟仍造成該公司受有三千六百五十餘萬元之損害。

因認被告等與蔡旺祥共同涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪及違反銀行法第三十五條之規定等語。

二、按我國刑法第三百四十二條第一項及銀行法第三十五條分別規定：為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金；

銀行負責人及職員不得以任何名義，向存戶、借款人或其他顧客收受佣金、酬金或其他不當利益。

自法條文義觀之，係限定其犯罪主體為「為他人處理事務之人」及「銀行負責人」、「銀行職員」，即所謂之身分犯。

雖刑法第三十一條規定，因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論，然並非意指不分任何類型之犯罪，無身份者均得與有身分者成立共同正犯，實仍應視其犯罪類型而定，若本無成立該犯罪類型正犯之可能者，或有可能為具該無身分者所成立罪名之教唆或幫助犯，然尚無成立共同正犯之餘地。

又判斷行為人是否為正犯，應兼顧行為人之主觀行為與客觀心態判斷，故應以是否實現不法構成要件為據，原則上，對於整個犯罪過程，具有操縱主宰性之犯罪支配地位之人，始為正犯。

故在犯罪類型上，僅有透過自己行為（單獨犯），或透過對他人的意思支配（單獨犯），或透過眾人間彼此互助參與行為而完成犯罪實現（共同正犯）之支配犯，才有成立共同正犯和間接正犯的可能。

而義務犯係指唯有違背法定構成要件所明定之等定義務，始能成立之犯罪，其成立正犯與否的關鍵性判斷標準在於行為人是否具有特定義務違反性，親手犯則以行為人親自實施構成要件行為為必要，不得假手他人為之，故此二種類型犯罪在法定構成要件下即設有身分上之限制，未具備特定義務或身分者，無從成立正犯，當亦無成立間接正犯與共同正犯之可能。

刑法第三百四十二條之背信罪及銀行法第三十五條之犯罪主體，分別對於委任人及銀行負有忠誠處理事務之義務，均為義務犯，揆諸右揭說明，其實質本即無成立共同正犯之可能。

查，本件被告甲○○、乙○○、丙○○等三人因與遠東商銀間並無何僱傭或委任等特定之身份關係存在，應不能成立該等罪名之間接正犯和共同正犯，也不可能透過共同正犯的參與行為，而成為該等罪名適格之共同正犯。

三、次按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。

必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，例如刑法第一百零一條暴動內亂罪、第一百三十六條公然聚眾妨害公務罪及第一百五十條公然聚眾施強暴脅迫罪等是，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」。

「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。

又參諸貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；

若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明（參見最高法院九十一年度台上字第三九二九號判決可資參照）。

本件被告等係向遠東商銀申請融資借款之人，目的為充實營運資金之運用，而遠東商銀之所以願意從事放款業務，無非係要謀取放款本金所孳生之利息利益，彼此目的不一，是則，被告等與為遠商銀處理事務之蔡旺祥間之貸放款之關係既處於對立，被告等又不具有為遠東商銀處理事務之身分關係，而遠東商銀臺南分行委派其職員蔡旺祥如何作成徵信鑑價調查報告，該銀行放款審議委員會又如何信賴其徵信報告，而同意貸放予琮右公司上述借款，並非被告甲○○、乙○○、丙○○等三人所能置喙因之，揆諸上開說明，被告三人與蔡旺祥彼此間即無所謂犯意聯絡與行為分擔，自無從成立背信罪之共同正犯。

公訴人上訴意旨謂被告等三人與蔡旺祥共犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪及違反銀行法第三十五條之規定，係屬聚合犯，顯有誤會，蓋聚合犯所犯之犯罪構成要件必以「聚眾」為其要件之一，刑法第三百四十二條第一項之背信罪及銀行法第三十五條之規定並不以「聚眾」為其犯罪構成要件故也。

四、又按刑法第一百二十二條第一項、第二項所規範之對象，即違背職務收受賄賂之公務員或仲裁人及行賄者間即屬典型之對向犯關係，故行賄者之交付賄賂行為雖須有收賄者之對應行為存在，然因其對立關係間並不存在犯意聯絡與行為分擔，故行賄者並不論以收受賄賂者之共同正犯，而係另行成立行賄罪。

甚且刑法第一百二十一條僅處罰對於職務上之行為收受賄賂之公務員或仲裁人，對於公務人員關於職務上行為行賄者係屬法律無處罰明文之情況而不成罪。

而觀諸銀行法第三十五條上開規定所規範，給付「佣金」、「酬金」或「其他不正利益」之行為態樣，及存戶、借款人或其他顧客與收受之銀行負責人、職員間之關係，與上述刑法、貪污治罪條例之行賄、收受賄賂之行為態樣、行為人間之關係相同，亦係居於對向犯之對立關係，本應分別成立「給付佣金、酬金或其他不正利益」罪，與銀行法上開「行員收受不當利益」罪，然該條僅就後者即收受佣金之行員為禁止之規範，對於給付佣金之銀行客戶卻未處以刑罰，應可採取與刑法上述第一百二十一條之規定為相同之解釋，不論認係屬法律條文之有意除去規定或疏漏，「給付佣金、酬金或其他不正利益」者均不成立犯罪，亦無與收受佣金之銀行職員成立共同正犯之可能。

五、綜上，刑法第三百四十二條之背信罪與銀行法第三十五條之銀行行員收受不正利益罪，在構成要件類型上均屬義務犯之範疇，其罪質上本無成立共同正犯之可能，況本件被告等與遠東商銀並無何僱傭或委任等信賴關係，亦不具銀行法之銀行職員、負責人等特別身份，且其等與為遠東商銀職員之蔡旺祥間關係對立，行為目的復不相同，當無所謂之犯意聯絡可言，自無與具有上開特別身分關係之蔡旺祥成立上開罪名之共同正犯之餘地。

此外，本院復查無其他證據證明確有公訴人所指之犯行，揆諸首開說明，被告被訴犯罪應屬不能證明，原審因予均諭知無罪，本院經核其認事用法，均無不合。

檢察官上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 高 明 發
法官 王 浦 傑
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 蔡 振 豐
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日