臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,92,上易,1102,20040219,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上易字第一一О二號 Ｃ
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
右上訴人因被告妨害公務案件，不服臺灣雲林地方法院九十二年度易字第三五九號中華民國九十二年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第二三０四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○隱匿公務員職務上委託第三人掌管之物品，處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實

一、甲○○因未向主管機關辦理營利事業登記，自民國九十一年九月十五日起至同年十月一日止，每星期二、五在雲林縣虎尾鎮夜市場擺設電子遊戲機滿貫大亨七台、九九快打四台、三國誌及原石各二台、魔鬼剋星、洛克人、炸彈超人、雷電、恐龍新世紀、轟天雷、越戰、快打、棒球殺手、三Ｐ警察、灌籃高手各一台，供不特定客人賭博財物，為警於九十一年十月一日二十時五十分許，在雲林縣虎尾鎮○○路全聯社夜市廣場查獲，而扣得上開電子遊戲機二十六台及機器內賭資新臺幣（十元硬幣）一千零八十元（甲○○賭博部分，另案經臺灣雲林地方法院虎尾簡易庭於九十一年十一月二十二日以九十一年度虎簡字第一九八號判處拘役四十日，上開遊戲機及現金均沒收確定在案），警方當場將前開公務員職務上掌管之扣案電動賭博遊戲機交由甲○○代為保管，詎甲○○竟於九十一年十二月初某日，在雲林縣東勢鄉月眉村媽埔二十號住處，擅自將上開電子遊戲機交予陳順義繼續經營使用，嗣陳順義亦因違反電子遊戲場業管理條例為警查獲，又扣得上開電子遊戲機，並經另案臺灣雲林地方法院簡易判決處刑，上開電子遊戲機亦於該案中宣告沒收，致甲○○先前由警方責付保管之上開電子遊戲機，無法執行沒收。

二、案經台灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由

一、右揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，且有雲林縣警察局虎尾分局九十一年十月十六日刑事案件報告書、九十一年十月一日二十時五十分臨檢紀紀錄表、九十一年十月一日切結書、台灣雲林地方法院檢察署檢察官九十二年五月十六日簽等件在卷可稽，被告自白核與事實相符，事證已甚明確，被告犯行，洵堪認定。

二、按刑法第一百三十八條所謂公務員委託第三人掌管之物品係指該物品由公務員基於職務上之關係委託第三人代為掌管者而言。

此所謂第三人並不排除受扣押之本人。

故經扣押之物品，縱經交由受扣押之本人保管，仍不失為公務員委託第三人保管之物品，該受扣押之本人如有毀棄、損壞或隱匿情事，仍應成立刑法第一百三十八條之罪。

被告將警方查扣並交由其保管之上開電子遊戲機，擅自隱匿並交由他人經營使用，核其所為，係犯刑法第一百三十八條隱匿公務員職務上委託第三人掌管之物品罪。

公訴人起訴法條雖認係犯刑法第一百三十九條之違背查封效力罪，惟按刑法第一百三十九條之違背查封效力罪，係指損壞、除去或污穢公務員所施之封印或查封之標示，或為違背其效力之行為，其行為客體為公務員所施之封印或查封之標示，其處罰行為有四：損壞、除去、污穢或違背其效力之行為，而所謂公務員所施之封印，指公務員本其職務上所為之意思表示，以禁止任意取去、使用或其他處置而加以封標之行為，如封條，要必公務員以禁止物之漏逸、使用或其他之任意處置為目的所施封緘之印文，始足當之（最高法院著有二十五年非第一八八號判例可資參照）。

而查封之標示，則指封印外之公務員本其職務就特定物所為禁止任意使用處分而施之標示，即因查封而施以標記。

因此本罪之成立，以公務員已實施封印或查封之標示為必要，若公務員未實施封印或查封之標示，自不成立該罪。

經查，被告雖坦承將警方查扣並交由其保管之上開電子遊戲機，擅自交由他人經營使用，惟上開電子遊戲機僅由警方予以查扣而已，此為檢察官所主張之事實，且檢察官亦未舉證證明員警已經對之施以封印或查封之標示，故被告縱使將上開電子遊戲機，擅自交由他人使用，亦不合於刑法第一百三十九條違背查封效力罪之構成要件，尚不能以該罪相繩。

又法院固不得就未經起訴之犯罪審判，但若被告之犯罪事實已為起訴書所敘明，則起訴法條縱有誤引或疏漏，法院仍應對起訴之犯罪事實加以審理，分別為無罪或為有罪而變更起訴法條等之判決（最高法院著有九十一年度台非字第九十一號判決參看）。

本件依起訴書之事實欄記載「由警方將上開查扣之電子遊戲機及賭資交由甲○○保管，詎甲○○竟於九十一年十二月初某日，在雲林縣東勢鄉月眉村媽埔二十號住處，擅自將上開電子遊戲機交予陳順義繼續經營使用，嗣陳順義亦因違反電子遊戲場業管理條例為警查獲，又扣得上開電子遊戲機，並經簡易判決處刑，上開電子遊戲機亦於該案中宣告沒收，致甲○○先前由警方責付保管之上開電子遊戲機，無法執行沒收。」

等語，旨在敘明被告將警方責付保管之上開電子遊戲機隱匿，而非敘述被告違背公務員所施之封印或查封標示效力之事實，則關於隱匿公務員職務上掌管物品之犯罪事實，已為起訴書所敘明，並經檢察官於本院審理時當庭變更起訴法條，本院自得予以審理，併予敘明。

三、原審疏未詳究，遽為被告無罪之判決，自有未洽，檢察官執此上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、方法、隱匿情形所生危害及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑三月，併諭知易科罰金之折算標準。

至公訴人請求判處被告拘役五十五日。

惟刑法第一百三十八條法定刑為五年以下，自無從判處拘役，併予敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第一百三十八條、第四十一條第一次前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 陳 珍 如
法官 高 明 發
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 陳 淑 貞
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
附錄法條：
刑法第一百三十八條：
毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。