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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上易字第六二九號 Ｃ
上 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 郁 旭 華 律師
右上訴人因被告詐欺案件，不服中華民國九十二年五月八日臺灣台南地方法院九十一年度易字第一二一○號第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一０二００號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係藥學博士，熟知製藥流程及相關法規，明知所研發「奇嘉粹取液」未取得衛生署藥物製造許可證件，竟於民國（下同）八十九年三月間，向告訴人丙○○佯稱：奇嘉粹取液乃世界唯一經正式醫學洗禮「肝硬化完全治療劑」，且已取得衛生署核准可正式製造上市云云。
邀請丙○○參與投資，使丙○○信以為真，而於八十九年三月十五日，與乙○○簽訂「奇嘉粹取液授權銷售合約書」，丙○○並分二次匯款新台幣（下同）共一百六十一萬元，至不知情邱菀如（乙○○配偶）帳戶，及交付三紙支票三十萬元給乙○○，總共一百九十一萬元，作為向乙○○取得「奇嘉粹取液」銷售權利金。
詎乙○○委託甲○○所營「立安製藥股份有限公司」（下稱立安公司）製造「奇嘉粹取液」，於送往丁○○所營「統芳企業有限公司加工」（下稱統芳公司）包裝後，其外包裝竟未印製衛生署核准製藥許可字號，經丙○○多次向乙○○查詢，乙○○始向丙○○出示「奇嘉粹取液」，僅取得衛生署食品核准字號，丙○○至此，始知受騙。
因認被告乙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。
又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術使人陷於錯誤，而交付財物，或因而得財產上不法利益，或使第三人得之，為其構成要件。
又所謂以詐術使人交付財物，必須該財物之交付，係由於被告施用詐術，而使被害人陷於錯誤所致，若行為人未施用何詐術，自不構成詐欺罪。
三、本件公訴人認被告涉有詐欺取財罪嫌，無非以告訴人於偵查中陳稱：⑴被告向其謊稱「奇嘉粹取液」為經衛生署核准，可供治療肝硬化藥品，致其誤信，而同意以二百萬元，向被告取得「奇嘉粹取液」銷售權。
⑵若被告曾告知告訴人「奇嘉粹取液」係食品，衡情告訴人應無投資二百萬元，從事與其販售藥品本業以外食品銷售。
⑶另被告與告訴人所簽合約，已敘明需在專業醫師及藥師管理下，始得販售「奇嘉粹取液」，足見被告確已告知告訴人「奇嘉粹取液」為藥品非食品等情，為其主要論據。
訊據被告乙○○否認有右述詐欺犯行，辯稱：「奇嘉粹取液」並非藥品，伊未曾對告訴人稱「奇嘉粹取液」係取得衛生署核准藥品；
告訴人始終知悉「奇嘉粹取液」係食品而非藥品等語。
經查：㈠被告與告訴人於八十九年三月十五日簽訂「奇嘉粹取液授權銷售合約書」，雙方約定，告訴人於給付被告二百萬元後，可取得「奇嘉粹取液」銷售權，告訴人已給付一百九十一萬元給被告等情，業據告訴人指陳歷歷，並提出「奇嘉粹取液授權銷售合約書」、匯款單各一份及支票存根三紙為憑，告訴人該部分指訴，應堪採信。
另被告研發「奇嘉粹取液」尚未取得衛生署核准，不得以藥品名義銷售，僅能視為食品等情，亦據告訴人於偵審中指訴歷歷，核與被告於偵審中供述相符，告訴人此部分指訴，亦與事實相符，應堪採信。
又本件告訴人給付被告一百九十一萬元，係依告訴人與被告簽訂「奇嘉粹取液授權銷售合約」約定，而為給付行為。
是本件茲所應審究者，⑴乃係告訴人與被告簽約時，告訴人是否已知悉「奇嘉粹取液」係食品而非藥品。
⑵又被告是否曾施用詐術，使告訴人誤信「奇嘉粹取液」已取得衛生署核准為藥品，而可以藥品名義出售等情。
㈡查告訴人於原審供稱：（販賣西藥，會不會檢查有無衛生署核准字號？）會的、（沒有核准字號藥品，是否會販賣？）不會，那是違法的、（平常人家拿藥來賣，是否會先檢查有無核准字號？會的等語（詳原審卷七五至七六頁），足見告訴人知悉藥品，需經衛生署核准，並授與核准字號後，始得販售。
參以告訴人自承擔任台南縣西藥商公會理事長，是告訴人對販售藥品相關規定，衡情應無不知之理。
由此觀之，告訴人倘於簽約時，已認為「奇嘉粹取液」是藥品，理應會將衛生署核准為藥品字號，此等關乎「奇嘉粹取液」得否以藥品來銷售之重要內容，記載於雙方合約為是。
然被告與告訴人簽訂「奇嘉粹取液授權銷售合約書」，並未記載「奇嘉粹取液」業經衛生署授與核准為藥品字號，更未曾敘及「奇嘉粹取液」為藥品相關文字等情，有「奇嘉粹取液授權銷售合約書」在卷可稽。
依此，被告於偵審中迭次供稱，於簽訂契約時，告訴人已知悉「奇嘉粹取液」非藥品等語，尚非無據。
又告訴人於原審雖供稱：於簽訂契約時，因信任被告，故未仔細詳閱契約內容云云。
然被告身為台南縣西藥商公會理事長，具有相當社會商務經驗，且該份契約，約定告訴人應給付款項數額，及被告應提供「奇嘉粹取液」數量等，凡此涉及雙方重要權義事項，衡情告訴人當無未經詳閱，即行簽名同意之理！故告訴人陳稱，其未經詳閱該份契約，即行簽名同意云云，核與常理有違，當無可採。
另告訴人供稱，本件簽約時，其曾向被告索取衛生署核准為藥品字號，然被告佯稱，文件資料已送至日本申請專利，故未能取得云云。
然此情為被告於原審當庭否認，且參以證人甲○○於原審證稱：藥品核准字號，上網即可查到，亦可向主管機關衛生署詢問等語（詳原審卷一一○至一一一頁），且核准字號係文字與數字組合，縱被告將相關研究文件，送至他國申辦專利，告訴人仍可要求被告提供核准字號，以供查核，並用以印刷於藥品包裝，當無被告告知文件送至日本申請專利，即認無法取得情事。
是告訴人陳述，與常情有違，顯無可採。
㈢次查證人甲○○於偵審中證稱：被告與告訴人同至其工廠，委託其製造「奇嘉粹取液」時，二人均陳稱「奇嘉粹取液」係食品，並非藥品等語（詳偵查卷七頁、原審卷一○九至一一○頁）。
又證人甲○○於原審證稱：（統芳這家公司是你介紹給被告、告訴人的？）「是我介紹的，當時我有告訴統芳公司說，我要介紹客人給他，當時我是告訴統芳說，人家來我這邊做批食品，要介紹他們到統芳去包裝等語，與經營統芳食品股份有限公司（下稱統芳公司）並曾為被告及告訴人包裝「奇嘉粹取液」證人丁○○於原審證稱：（告訴人、被告生意是何人介紹給你的？）「是立安公司甲○○介紹的」、（當時如何跟你說的？）「當時甲○○跟我說他是藥品廠，食品他沒有在做，所以介紹給我」等語（詳原審卷一○六至一一六頁），互核相符，足見證人甲○○於偵審中迭次陳稱，被告與告訴人至其公司委託製造時，均陳稱「奇嘉粹取液」係食品而非藥品等情，與事實相符。
另證人甲○○於偵審中均證稱，立安公司除製造藥品外，亦有製作靈芝粉等食品等語（詳偵查卷七頁、原審卷一○八頁），參以曾為告訴人及被告製作少量「奇嘉粹取液」證人林哲男於原審亦證稱：（你們有另外設立食品部？）有的，我們工廠有中藥部、西藥部、食品部及化粧品部等語（詳原審卷一三三頁），足見證人甲○○所營「立安公司」兼營製造食品，並非罕見之事。
另告訴人於原審亦供承，伊知悉被告研發「奇嘉粹取液」原係在食品工廠製作等語（詳原審卷八○頁），是告訴人原亦知悉「奇嘉粹取液」係屬食品，否則被告絕無將屬於藥品「奇嘉粹取液」交由食品工廠製作之理！而嗣後交由立安公司製作，更屬延續過去使用食品製作程序作法。
尚難僅以被告委託證人甲○○所營「立安公司」製造「奇嘉粹取液」，即認被告係以「奇嘉粹取液」為藥品，而交由立安公司製造云云。
㈣再查被告於偵審中均陳稱，委託統芳公司包裝時，曾委託統芳公司申請衛生署食品類核准字號等語，核與證人丁○○於偵審中供述相符（詳偵查卷三九頁背面、原審卷一二六頁），被告該部分陳述與事實相符，應堪採信。
又證人丁○○於原審時證稱：告訴人知悉被告委請其申請衛生署核准字號之事，並告知若需資料，應向被告索取等語（詳原審一二三頁），參以證人丁○○於原審證稱：統芳公司係食品公司，僅可能申請食品類核准字號等語，復參以告訴人於原審供承：其擔任藥商廿餘年，未曾聽聞同一物品，同時申請藥品及食品許可字號情事等語（詳同上）。
依此以觀，若被告曾向告訴人佯稱，「奇嘉粹取液」已取得衛生署核准藥品許可字號，則被告再行委託告訴人，申請衛生署食品類字號時，以告訴人其對藥品與食品核准專業知識，告訴人即應發覺，被告其前所言不實，何以全然未發覺，而仍告知證人丁○○，申請所需資料，應向被告索取？足見被告於偵審中所辯：告訴人自始即知「奇嘉粹取液」係食品而非藥品等語，應屬有據。
㈤至告訴人於偵審中雖供稱，於統芳公司將「奇嘉粹取液」包裝後，送交伊時，伊見外包裝未記載衛生署核准字號，伊始發現為被告所欺云云。
惟證人丁○○於原審證稱：（貨物送過去給丙○○後，丙○○有無向你們反應，為何包裝沒有文字、圖案等物？）沒有，因當初就沒有約定文字、圖案等物、（紙盒上面是否要印刷，有無向丙○○確認？）我有向丙○○確認，我有介紹印刷廠給他，但貨物送到我們這裡時，我有向丙○○反應，為何均是空白的，他說他知道等語（詳原審卷一二二至一二四頁），足見告訴人於收受統芳公司送交「奇嘉粹取液」時，原已知悉包裝，並無衛生署核准為藥品字號，其於偵審中供稱，於收受統芳公司交付「奇嘉粹取液」時，發現其上無衛生署核准為藥品字號時，始悉受騙云云，要與事實不符，當無可採。
㈥末查告訴人除擔任台南縣西藥商公會理事長外，尚投資伍力國際行銷股份有限公司、聚洋港商企業股份有限公司，經營奶粉、輔助食品、食品、飲料批發零售業務等情，為告訴人於原審供承，並有名片在卷可稽。
是告訴人顯非以販售藥品為唯一事業，自難僅以告訴人係藥商，復承諾投資銷售被告所研發「奇嘉粹取液」，即推認告訴人誤認「奇嘉粹取液」為藥品。
另按藥品除法令規定外，固需在專業醫師及藥師管理下始得販售。
然此並非表示，凡在專業醫師及藥師之管理下販售之物，均係藥品。
蓋市售健康食品等具有療效食品販售業者，亦常有要求需在專業醫師及藥師之管理下始得販售之自我規範。
此外，亦有為加強販售食品專業形象，而以需在專業醫師及藥師之管理為號召，作為提高產品附加價值商業手段。
凡此種種，均非罕見之事，自難僅以被告與告訴人雙方約定「需在專業醫師及藥師之管理下始得販售」等語，即推認被告與告訴人簽訂契約時，雙方係認為「奇嘉粹取液」是藥品。
另按食品價格，係由市場供需決定，若消費者認其代價相當，其定價高低均無不可。
此觀諸市售健康食品，甚至一般食品價格每份高逾千元，亦屬常見之事。
是告訴人以倘非經被告告知，「奇嘉粹取液」係屬藥品，告訴人當無以二百萬元，向被告取得銷售權利，並以每份六百元價格承購之理等情，據以指稱，被告係告知「奇嘉粹取液」為藥品而非食品云云，其指摘顯與現今社會交易常情有違，自無可採。
㈦綜上各情，堪認告訴人與被告簽訂「奇嘉粹取液授權銷售合約」時，告訴人已知悉「奇嘉粹取液」未取得衛生署核准為藥品，僅係食品，不得以藥品名義販售。
被告辯稱簽約時，告訴人知悉「奇嘉粹取液」係食品而非藥品等語，應屬有據。
㈧又告訴人另稱，證人徐饒銘於偵審中供稱：被告與告訴人曾至其住處，請其銷售「奇嘉粹取液」，被告並曾告知「奇嘉粹取液」為藥品，足見被告曾向告訴人表示「奇嘉粹取液」為藥品云云。
惟觀諸證人徐饒銘於偵查中證稱：被告稱「奇嘉粹取液」係治療肝病特效藥，已取得衛生署許可云云（詳偵查卷卅頁背面）。
於原審則供稱：被告與告訴人，至其住處與其洽談時，未提及衛生署核准字號云云（詳原審卷一七○頁），是證人徐饒銘先後證詞，顯然不一，其證詞是否可採，已非無疑。
況公訴人係認被告以對告訴人佯稱，「奇嘉粹取液」為藥品，使告訴人陷於錯誤，而同意交付一百九十一萬元，作為詐欺手段。
則本件所應審究者，應為被告是否曾告知告訴人「奇嘉粹取液」係藥品，告訴人是否知悉「奇嘉粹取液」係食品而非藥品等情。
茲依調查所得卷內證據，告訴人簽約時即已知悉「奇嘉粹取液」係食品而非藥品等情，已如前述。
則被告與告訴人，至證人徐饒銘處洽商「奇嘉粹取液」銷售事宜時，究竟係對證人徐饒銘稱，「奇嘉粹取液」為藥品抑或食品，要與本件被告是否對告訴人構成詐欺罪責，並無關涉，併此敘明。
五、綜上所述，本件依調查所得證據，尚不足證明被告有以對告訴人佯稱，「奇嘉粹取液」係藥品，得以藥品名義販售，作為詐術，使告訴人陷於錯誤，而交付一百九十一萬元犯行。
又本件檢察官上訴本院後，經由告訴人提供，告訴人與被告雙方依合約所生產「奇嘉粹取液」粉末三包，送請行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定，告訴人與被告依合約所生產「奇嘉粹取液」：⑴是否有治療肝臟用中藥成份。
⑵有無含「柴、茵陳蒿、黃芩」等藥材成份。
就前者該局以中藥成份複雜，無法做探索式檢驗函復。
至後者經檢驗結果，送驗粉末則未發現含有上開藥材成份，有該局九十二年十二月十七日藥檢參字第○九二九二二五四三九號函及檢驗成績書在卷可憑（詳本院上訴卷二四六至二四七頁）。
該項鑑定，顯亦無法證明，告訴人向被告取得銷售權之「奇嘉粹取液」係屬藥品，更足以證明被告並未向告訴人佯稱「奇嘉粹取液」係藥品，進而對告訴人詐取財物。
此外，復查無其他積極證據，足證被告有公訴人所指犯行。
依上說明，本件被告犯罪，尚屬不能證明，自應為被告無罪諭知。
六、原判決以被告犯罪，尚屬不能證明，因而諭知被告無罪。本院經核原判決，認事用法，均無不當。
檢察官循告訴人請求，上訴意旨，猶執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 許 進 國
法官 董 武 全
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 黃 全 忠
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
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