臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,92,上更(一),544,20040203,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第五四四號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙 ○ ○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十一年度訴字第三六二號中華民國九十二年五月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第三二二四號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第壹級毒品，處有期徒刑玖年。
扣案之第壹級毒品海洛因參包淨重貳拾壹點玖公克（包裝重壹點玖伍公克）、包裝袋叁個、夾鍊袋壹仟零玖拾壹個、黑色襪子貳只、黑色小皮包壹只均沒收，海洛因併銷燬之。
販賣毒品所得之財物新台幣玖仟元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實

一、王添源（業已死亡）、甲○○係夫妻，王添源係王朝龍（業依連續幫助販賣第一級毒品罪判處徒刑確定）之父，甲○○則係王朝龍之繼母，王添源、甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，在民國（下同）九十年七月間以前即販入大量第一級毒品海洛因，自九十年七月間某日起至八月七日止，透過王朝龍，在雲林縣崙背鄉阿勸村阿勸十之一號住處，以每次新台幣（以下同）一千元至五千元不符之價格販賣第一級毒品海洛因予當時為毒品通緝犯之黃鈴倫，前後五次，得款九千元。

其中第一、二、三次係由王朝龍在上址向王添源、甲○○夫婦購買一、二千元份量之海洛因交予黃鈴倫施用。

第四次則由王朝龍帶同黃鈴倫及其男友鍾泳發，前往王添源、甲○○夫妻上開住處外某巷口處等候，黃鈴倫當場交付三千元予王朝龍，由王朝龍親自進入王添源、甲○○夫妻前開居所，並自行墊付二千元，共以五千元之代價，向王添源、甲○○夫妻購得海洛因約半錢後，由王朝龍轉交予黃鈴倫（黃鈴倫嗣後即返還王朝龍二千元）。

第五次則係由於九十年八月七日凌晨四時許，由王朝龍在上開王添源、甲○○夫婦住處二樓房間向王添源、甲○○購買一千元份量之海洛因予黃鈴倫吸食。

迨至九十年八月七日十二時三十分許，經警追躡另案收受贓物現行犯之王朝龍及毒品通緝犯之黃鈴倫至王添源、甲○○夫妻前開居所，當場在上址二樓前面王添源、甲○○二人臥房之衣櫥內所掛甲○○二件大衣裏，查獲甲○○、王添源所有、分別以別針懸掛之襪子二只、黑色小袋子一只內裝海洛因三包淨重計二十一‧九公克（包裝重一．九五公克），另於一樓酒櫃右下角抽屜扣得被告甲○○及王添源所有、供分裝毒品販賣所用之夾鏈袋一千零九十一個，再經循線追查，始悉上情。

二、案經雲林縣警察局西螺分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由

一、訊據被告甲○○（下稱被告）矢口否認於右揭時、地透過王朝龍多次販賣第一級毒品海洛因予黃鈴倫之犯行，辯稱：伊並未共同販賣毒品予他人，當天警察搜索之過程違法，所查獲之證物無證據能力，應予排除，且扣案之毒品是王朝龍所有，當日警察搜索時亦係王朝龍阻止伊開門，另帳冊是王添源記載，伊不知道內容，袋子及襪子亦係王添源所有，與伊無涉云云。

二、經查警方確於右揭時地在被告及其夫王添源臥房之衣櫥內所掛被告二件大衣裏，查獲分別以別針懸掛之襪子二只、黑色小袋子一只內裝海洛因三包淨重計二十一‧九公克（包裝重一．九五公克），另於一樓酒櫃右下角抽屜扣得分裝毒品販賣所用之夾鏈袋一千零九十一個，有現場照片及扣押物明細表附於警卷可稽，且為被告及王朝龍所不否認，被告及其辯護人雖以警察搜索之過程違法，所查獲之證物無證據能力，應予排除云云抗辯，惟：

（一）按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，新修正之刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文，查其對負責偵查作為之公務員違法取得之證據，係採「權衡理論」加以排除，而非採絕對排除理論，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。

而依據該條文之立法理由，法官於審酌是否排除該證據時，應審酌違背法定程序之情節、違背法定程序時之主觀意圖、侵犯犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程序等各種情形，以為認定之標準。

另刑事訴訟法第一百三十一條第四項規定：「第一項、第二項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得做為證據」，是審判時法院就經法院撤銷之搜索所取得之證據，是否具有證據能力仍有其審查權限。

（二）本件警察於九十年八月七日當天搜得之證物為包裝於黑色皮包、黑色襪子內之海洛因三包（淨重計二十一‧九公克）、包裝於紅色袋子之安非他命七包（毛重五十五．四八公克）、在該址一樓酒櫃右下角抽屜之分裝夾鏈袋一千零九十一個及帳冊一本，而後因緊急搜索未於三日之法定期間內向原審法院陳報，該搜索程序業經原審法院裁定撤銷，有該院九十年度急搜字第八號裁定在卷可按，是此違法搜索所得之扣案證物是否具證據能力，即有予以究明之必要。

本案搜索雖經原審法院以九十年度急搜字第八號撤銷，惟訊據證人即執行搜索之雲林縣警察局北港分局刑事組組長官永興於原審到庭證稱：「（問：查獲經過？）本案查獲前我們得到情資，王添源、甲○○、王朝龍他們有在販毒，而且是在查獲的地點，本案之前也有被我們查獲一次，我們掌握訊息，王朝龍有與一位毒品通緝犯黃鈴倫在一起，本案因王朝龍開一部贓車，被我們崙背分駐所發現追捕，贓車掉入田裡棄車，再偷一部機車，騎到被查獲的地點，進入屋子裡面，被我們崙背分駐所循線追查到查獲地點，因為沒辦法進去，向分局請求支援，我帶同四位同仁到場支援，我們了解狀況後，認為裡面有位毒品通緝犯，及有販賣毒品前科王朝龍、王添源、甲○○在裡面，當時我們表明身分，請他們開門，緝捕通緝犯及竊車現行犯王朝龍，敲門二個小時，他們都不開門，後來我們以緊急搜索方式從三樓鋁門窗進去，在二樓後面房間查到王朝龍與黃鈴倫。

黃鈴倫是毒品通緝犯，我們就依法進行搜索，王朝龍有販賣毒品的前科，我們就進行搜索。

在王添源、甲○○的房間查到毒品。」

、「（問：你們當時知道要進去找黃鈴倫、王朝龍，當時有無懷疑他們身上有帶毒品？）有。」

、「（問：你們敲二小時門，不開門，有無懷疑他們把毒品藏在查獲的地點？）有，敲了二個小時他們不開門，更加懷疑他們將毒品藏匿。」

、「（問：剛才所述依情資顯示，王添源他們有販毒的嫌疑，你們是否應依法申請搜索票？）當時是中午下班時間，沒辦法向法院聲請搜索票，我們認為如果不立即搜索，證據會被湮滅，再加上我們逮捕毒品通緝犯黃鈴倫，所以我們進行緊急搜索」等語（見原審卷（一）第一三五頁至一三八頁），證人即雲林縣警察局西螺分局崙背派出所員警許誠煌亦到庭證稱：「（問：就你知道查獲經過，請詳加敘述？）九十年八月七日早上七、八點有位先生王水良，他說車牌號碼ＶＱＭ六三六機車在中厝三十二號前失竊，這個失竊地點因為離我們追查掉落在田裡贓車距離很近，再根據抓到的那二位（按即郭嘉福、高怡萍）供述王朝龍、黃鈴倫有在車上，王朝龍開車，我們研判應該是那二個（指王朝龍、黃鈴倫）偷走的，我接到報案後在阿勸村十號之一旁的十號門前找到這部車，我們訪問附近的民眾，說有二個人騎這部車，說一男一女走進十號之一，我們調了警員，在九、十點間到十號之一去敲門，他門口有裝設攝影機，我們進不了門，我通知刑事組長，組長派一組小隊，約四、五個人到現場支援，同一時間組長有派刑事組的人員到雲林地檢署申請搜索票，整個過程約二個小時他們都不開門，後來刑事組人員從該房子的樓頂沒有鎖住，直接進入該房子，在二樓查到王朝龍、黃鈴倫，確定黃鈴倫是毒品通緝犯，就實施對人及住宅的搜索，搜索過程是刑事組實施的，我們控制人犯，樓上二樓後面房間有王朝龍、黃鈴倫，二樓前面房間有王添源、甲○○，還有另外一位嫌疑犯，樓下一樓有一位男子，我們知道刑事組的人在衣櫃搜到毒品，就直接帶回西螺刑事組。」

、「（問：當時抓到郭嘉福那二個人，你們提示口卡讓他們指認後，有無調閱王朝龍及黃鈴倫的前科資料？）有。

有發現黃鈴倫因為毒品案件被通緝，王朝龍有毒品前科」等語（見原審卷（一）第一八０頁至一八一頁）觀之，則本件執行搜索之警察人員，確因追緝毒品通緝犯黃鈴倫及有毒品前科之王朝龍，方到查獲地點，並在門外要求開門將近兩個小時仍遭拒，基於懷疑渠等二人因係持有毒品不敢開門，且在該段時間內，已將毒品藏匿於該屋某角落，方進而實施搜索，其的確有實施緊急搜索之必要，後因該緊急搜索未於三日之法定期間內向原審法院陳報，經原審法院裁定撤銷，然亦難據以認定警察人員主觀上有故意違法搜索之意圖，復衡諸前開搜索所取得證據違背法定程序之情節輕微，及被告等人並無受到何等強暴、脅迫或任何不法強制力，且販賣毒品對於人民、社會、國家之危害程度甚鉅等，揆諸前開立法意旨並平衡被告人權保障及公共利益考量後，本院認該搜索所取得之毒品及夾鏈袋等證據應具有證據能力。

（三）又扣案之毒品海洛因及分裝袋係在被告住處查獲，毒品海洛因三包（合計淨重二十一．九公克，包裝重一．九五公克）係置放在被告及王添源二人臥房衣櫥內所掛甲○○大衣二件內，分裝夾鍊袋一千零九十一個係置放在該址一樓酒櫃右下角抽屜，毒品分別包在黑色襪子而別在灰色女用大衣袖子內，另一個用巴掌大的黑色小皮包裝在黑色襪子裡，再用別針別在同一灰色大衣另一隻袖子裡等情，業據證人即查獲員警官永興、黃世宏證述明確，並有現場圖及查獲照片十三張在卷可按（見雲林縣警察局西螺分局九十年西警刑字第二一一二二號卷），而查獲毒品衣櫥內之衣服裝的滿滿的，都是女用的，王添源的夾克一、二件也掛在哪裡，當時組長在女用大衣袖子摸到一包硬硬的東西，當場請甲○○自行取出，甲○○伸手摸了二下，伸出手說是金子，員警要求她是金子也應拿出來，推託了一下，員警始自行取出才發現是毒品，當場觀察甲○○的行止及表情，她應早已知情等情，亦經前開證人證述在卷可憑（見原審卷（一）第一三八頁、偵查卷第二十九頁至三十一頁），足見被告對於藏放毒品一事早有所悉，且依藏放於被告所有女用大衣之情觀之，上開毒品應係被告所藏放無疑，參以原審共同被告王朝龍於原審法院審理時供稱扣案之毒品及夾鏈帶係其父親王添源、阿姨甲○○所有，伊是為了替身體不好之父親擔罪，之前才故意說是他自己所有等語（見原審卷（二）第一二四頁、一二五頁），被告辯稱扣案之毒品是王朝龍所有，袋子及襪子係王添源所有，伊不知情云云，顯係卸責之詞，不足採信。

雖王朝龍對所查獲之毒品曾多次供稱係渠所有，然衡諸常情，苟毒品確是王朝龍所有，為何王朝龍不將毒品置於自己常住之雲林縣北港鎮大北里五鄰大北七二之一號住所，反而將如此珍貴且大量之毒品，置於自己不常居住之處所？又為何不藏於自己臥室，反而置於父親、繼母之臥房內女用大衣中？且對購毒之金錢成本供述不一並與市場行情相距甚遠，另外，其於警訊中及原審法院審理時對於毒品如何藏放情節支吾其詞含混帶過而不清楚，有警訊及原審九十二年三月十一日審理筆錄可按，顯見被告王朝龍自白毒品係其所有云云，並非事實，況訊據證人黃鈴倫於偵查中證稱：「我於當天（八月七日）凌晨一時由台北搭遊覽車南下崙背，而王朝龍就來接我。」

、「（問：何以到那裡去？）王朝龍本要載我回西螺，他車子掉在田裡，才去崙背他父親處，而甲○○才說發生何事。」

、「（問：王朝龍是否住查獲處？）他應該沒住那邊，他應一個人住北港大北里。」

、「東西（毒品）不是王朝龍的，因為每次我拿錢給他，叫他跟我調貨時，他有說要向他阿姨及他爸爸拿，另我與我男友於九十年七月間，我男友鍾泳發入監前，曾經開車去崙背鄉○○村○路口等，而王朝龍帶他朋友進去，我與我男友在那邊等，那次約定買半錢，價值五千元，給他三千，尚欠他二千元，當時王朝龍有說向甲○○及王添源等人買，由王朝龍將毒品轉交我們。」

、「（問：何以王朝龍承認查獲毒品是他的？）他在查獲當天內勤檢察官問毒品是何人的，他說是他的，我有告訴他，這樣罪會很重，他有說是因他過去，警察才會因而找到並查獲。」

等語（見偵查卷第二一二頁至二一五頁），及於九十一年十二月三日原審法院審理時證稱：「（問：王朝龍在什麼時間、地點告訴你因為他去那邊才害王添源、甲○○被查獲，才承認毒品是他的？）在內勤檢察官問完，要送到第二監獄的警備車上面，他告訴我的。」

、「（問：你的反應？）他怎麼那麼傻，我有告訴他，他的反應是他沒有講話」等語（見原審卷（一）第一二五頁至第一三二頁）以觀，王朝龍先後多次表示扣案毒品係渠所有云云，顯係自認連累父母遭警查獲，所為迴護被告王添源、甲○○之詞，委無可採。

本件扣案毒品應係被告與王添源共同持有之事實，堪可認定。

至於扣案之夾鏈袋係王添源、甲○○夫妻位於雲林縣崙背鄉阿勸村阿勸十之一號住處之一樓櫃子內所搜得，有前揭證人官永興、許誠煌之證言及扣押物清單與照片在卷可證，被告雖曾辯稱：查獲之分裝夾鏈袋是替王添源之子王朝宗做小吃生意所購買云云，惟查其於偵查中檢察官再度訊問該夾鏈袋為何人所有？其改稱：「我不知道。」

（見偵查卷第九十九頁），原審訊問時則又改稱：「、、、夾鏈袋是王朝龍所有。」

（見原審卷（二）第四十三頁背面），前後供陳不一，核與原審同案被告王朝龍稱：「（問：樓下查獲分裝袋一千多個何人的？）我叔叔王協祥、我哥王朝宗叫我買的」等語不符，且夾鏈袋並非貴重或價差波動甚鉅之物，實無必要不遠千里請人代購之理，況經警前往實地訪查上開位於雲林縣東勢鄉之小吃店結果，尚在經營小吃生意之王協祥亦證稱：「（問：你有請人代購店內使用之小夾鏈袋嗎？）都是我自己到東勢鄉萬安藥房購買，完全沒請人代購。」

、「（問：你所使用之小夾鏈帶有無委託你的親戚、姪子或兄弟代購過？）完全沒有。」

等語（見台灣雲林地方法院檢察署九十年度聲搜字第四號卷第五頁），足徵本件查扣之夾鏈袋確係被告與王添源所有。

（四）再被告透過王朝龍在其雲林縣崙背鄉阿勸村阿勸十之一號住處，販賣第一級毒品海洛因予黃鈴倫，業據證人黃鈴倫於偵查中證稱：「在北港鎮大北時，我有出錢一、二千元叫他去拿，他說他去崙背拿貨，他二十分鐘後就回來」，「（問：八月七日當天有無吸食？）凌晨四時左右，他拿出來給我吸海洛因，約一千元份量裝袋內，摻香煙內吸食，他到前面房間拿，我們在阿勸村十之一號二樓後面房間吸，他去二樓前面房間拿的，他並沒有下樓，他的父親及阿姨都在」、「東西（即扣案之海洛因）不是王朝龍的，因為每次我拿錢給他，叫他幫我調貨時，他有說要向他阿姨（即被告甲○○）及他爸爸（指王添源）拿的，另我與我男友於九十年七月間，我男友鍾泳發入監前，曾經開車去崙背鄉○○村○路口等，而王朝龍帶他朋友進去，我與我男友在那邊等，那次約買半錢，價值五千元，給他三千元，尚欠二千元，當時王朝龍有說向甲○○及王添源等人買，由王朝龍將毒品轉交我們」等語（詳見偵查卷第二一三頁、第二一四頁），及原審法院審理時結證稱：「（問：有曾經拿錢給他請他幫你買毒品？）有。

我每次都會問他，貨去哪裡拿，他曾經提過說要跟他爸爸及阿姨拿，提過的次數我忘記了。」

、「（問：有無拿錢請他幫你調貨？）我叫王朝龍幫我拿東西。」

、「（提示九十一年五月一日鍾泳發偵訊筆錄）這次請王朝龍幫我拿海洛因。」

、「（問：這次有無問王朝龍貨從哪裡來？）沒有。

他下車之前有提到他要去前面的房子拿東西，東西就是毒品。

房子好像是那天我們被查獲的那間房子，約去年七月底。

我確實有拿三千元給他，買五千元的東西。

份量我看得出來是五千元。」

、「（問：王朝龍有跟妳說他要去問他爸爸及阿姨有沒有貨？）他有跟我說，但他實際有無問，我人不在場，我不知道。

（九十年八月七日）我有拿一千元給他，請他幫我拿，他就走出去，走到前面房間，沒多久他就回來，拿一包海洛因給我。」

「（問：王朝龍幫你調貨幾次？）五次，時間在七月底到八月初之間。

（被查獲當天）我拿錢給他到他拿貨給我沒幾分鐘，不到三分鐘。」

、「（問：你拿一千元給王朝龍是什麼時間？）我確定是凌晨，約三、四點，確實時間不曉得。」

等語（見原審九十一年十二月三日審理筆錄）。

雖證人黃鈴倫並未親身與聞或經歷被告售賣海洛因予王朝龍之過程，惟王朝龍係為黃鈴倫購買海洛因毒品始進入前揭被告與王添源居住之處所，且係於黃鈴倫交付購毒款項後，黃鈴倫目睹王朝龍進入被告房間取回海洛因交付，此為黃鈴倫於原審審理時所為結證（見原審九十一年十二月三日審理筆錄），並非審判外之陳述，自非傳聞證據，證人鍾泳發亦於偵查中證稱：「我於九十年七月間的某日，確曾載黃鈴倫去崙背鄉○○村路口旁，由綽號『朝龍』的男子，他住北港鎮，當天由朝龍進去跟別人拿東西，至於何東西我不知道，是交給黃鈴倫的，黃鈴倫有給錢，而朝龍沒有從中抽取錢，所以東西應不是他的」等語（見偵查卷第二八九頁背面），則黃鈴倫交錢給王朝龍而由王朝龍進入上址取交所購物品，亦為鍾泳發所目睹，參以王朝龍進入被告住處之房間嗣經警查獲扣案之海洛因毒品及供裝毒品之夾鏈袋確係被告與王添源所有，已如前述，黃鈴倫透過王朝龍購買交付之毒品顯來自被告與王添源，實堪認定，又黃鈴倫係基於購買毒品之意思而囑託王朝龍，王朝龍進入被告房間向被告取得毒品之行為亦係基於向被告購買之意思，對照前開證人黃鈴倫之證詞及與之同行之鍾泳發所見可知，王朝龍確曾於九十年七月間某日帶同證人黃鈴倫、鍾泳發至崙背鄉○○村路口等候代為向被告購買毒品海洛因五千元一次，於九十年七月底至八月初某日間，代黃鈴倫向被告購買海洛因一、二千元三次，復於九十年八月七日凌晨三、四時許，代黃鈴倫向被告購買海洛因一千元一次等情至為灼然。

（五）此外，復有扣案之毒品海洛因三包淨重二十一．九公克（包裝重一．九五公克）、毒販用以分裝毒品之分裝夾鍊袋一千零九十一個、用以包裝毒品之黑色襪子二只、黑色皮包一只扣案可證，而該毒品三包經送請法務部調查局鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因之成分，此有法務部調查局九十年九月十三日（九Ｏ）陸（一）00000000號鑑定通知書乙紙在卷可稽。

而依前開被告經查獲之毒品海洛因數量之鉅（數量足供一個人吸到死等語，業據王朝龍陳稱在卷），且空夾鍊袋數量多達一千零九十一個，衡諸常情，若被告與王添源並非為販賣毒品一事，僅係單純供一己施用，則何須一次大量購買毒品海洛因及數量甚多之分裝毒品空夾鍊袋等物，從而，被告持有前開扣案物，顯非用以個人施用毒品為已足，其確有與王添源共同販賣海洛因之犯行，甚為明確，此外本院於被告否認販賣毒品海洛因犯行之情形下，亦無從查得其具體販入及賣出之實際利得，惟徵之海洛因毒品因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之違禁物，凡販賣毒品者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人之理，爰以證人黃鈴倫所證中最有利於被告之次數及價錢，為認定其販賣海洛因毒品之次數及所得，即第一次至第三次每次一千元，共得三千元，第四次五千元，第五次一千元，合計九千元元。

被告所辯未販賣海洛因毒品云云，係屬卸責之詞，不足採信。

被告與已死亡之王添源共同意圖營利，販賣第一級毒品海洛因予黃鈴倫之犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品之罪。

被告與已死亡之王添源就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告先後五次之販賣毒品犯行，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定以一罪論，惟因販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為無期徒刑、死刑，就此部分依法不另加重其刑。

公訴意旨另以被告與王添源夫妻，共同基於販賣毒品營利之概括犯意聯絡，於九十年二、三月間，由王添源透過行動電話與李青佩聯絡，約定以每次五千元之代價，在雲林縣水林鄉○○路邊某處，販賣第一級毒品海洛因十次予李青佩等情，認被告亦涉有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟訊據被告矢口否認涉有此部分犯行，而李青佩於警訊及檢察官偵查中均僅供稱其係向王添源購買海洛因毒品，並未指被告亦參與其中（見九十一年二月四日警訊筆錄及二月二十日檢察官偵訊筆錄），其於原審九十一年十二月三日審理中亦僅陳稱渠向一叫「阿原」者購買海洛因毒品，打電話約在水林道路旁，購買份量價格均忘記了等語（見原審一卷第一三二頁以下），亦無法證明被告涉案，此外，公訴人復未提出其他積極證據證明被告確有販賣海洛因毒品予李青佩之事實，被告此部分所辯尚難指為不實，應認其被訴此一部分之犯罪不能證明，因公訴人認此部分事實與前揭判決有罪之被告連續販賣第一級毒品部分，係基於概括犯意所為之連續犯，二者屬裁判上一罪之同一案件，爰不另就此部分為無罪之諭知，僅附此說明。

四、又按犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品之罪，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，此參之司法院大法官釋字第二六三號解釋自明。

本案被告本身即有施用毒品海洛因之習性，有刑案資料查詢表可按，而施用毒品者常因而導致傾家蕩產，其為圖供給自己施用毒品無虞，常須走上販賣一途，其本身顯然亦為受害者，且本件被告販賣海洛因之對象，又係本來即有吸食毒品慣行之黃鈴倫（此業經證人黃鈴倫於原審到庭證述在卷），並非將毒品流散至一般社會大眾或原先未吸食毒品者，參以被告販賣予黃鈴倫之次數僅五次，金額僅九千元，並非大盤交易，獲利有限，其犯行顯然輕微，本院綜合此案之客觀環境，認為即使對被告處以最低刑之無期徒刑，仍有法重情輕之情形，其犯罪情狀值得憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰。

五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：⑴公訴人已就前揭被告販賣第一級毒品海洛因十次予李青佩之事實起訴，原審未予審究及說明不另為無罪之諭知，顯有已受請求之事項未予判決之違法⑵毒品危害防制條例第十九條第一項：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，屬義務沒收規定，是凡供犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪，所用之物或因犯上開罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應併予宣告沒收，法院並無自由酌裁之權。

故上開規定，乃刑法第三十八條第一項第二、三款之特別規定，應優先適用。

扣案之黑色襪子二只、黑色皮包一只，為被告所有、供其販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，原判決誤依刑法第三十八條第一項第二款規定就上述物品宣告沒收，顯有適用沒收法則不當之違法。

被告上訴意旨，否認其有販賣海洛因毒品之行為，雖無足取，然原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判，以期適法。

爰審酌被告有毒品前科，竟為圖暴利，不顧政府嚴格查緝毒品之決心，販賣對於人體身心危害甚鉅之第一級毒品海洛因，不論對個人、社會及國家而言，均有莫大之戕害，犯罪後仍一再設詞矯辯，態度不佳，惟僅販賣五次，價值九千元，次數不多，對象非廣，數量非鉅等一切情狀，量處有期徒刑九年，以示懲儆。

扣案之第一級毒品海洛因三包，合計淨重二十一．九公克為毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。

扣案毒品包裝袋三個，裝置海洛因毒品之黑色襪子二只、黑色皮包一只係被告供販賣毒品所用之物，依同條例第十九條第一項規定沒收，另扣案之夾鍊袋一千零九十一個，為被告所有預備供其販賣海洛因所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

至被告販賣毒品所得之財物，係由王朝龍幫助販賣海洛因予黃鈴倫一、二千元三次、於九十年七月間某日，再以五千元之代價販賣海洛因予黃鈴倫、於九十年八月七日再以一千元之代價販賣海洛因予黃鈴倫等情，為證人黃鈴倫到庭證述明確在卷。

參諸「罪疑惟輕」之法則，應認被告販賣毒品所得之財物為九千元，雖此九千元均未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項後段規定，以其財產抵償之。

另公訴人就原起訴被告涉犯販賣第二級毒品安非他命部分，業據檢察官撤回起訴在案，而扣案之安非他命三包毛重五十五．四八公克、帳冊等均難認與被告所犯前開販賣第一級毒品海洛因有關，且被告否認帳冊為其所有，不另為沒收之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正
法官 林 勝 木
法官 莊 俊 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 陳 嘉 琍
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。