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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上更㈠字第五五九號 Ａ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 王 成 彬
右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一三一八號中華民國九十二年六月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第一０八六五號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
扣案之毒品海洛因兩包（合計淨重零點零玖公克）均沒收銷燬之；
另包裝袋貳個（合計包裝重零點伍肆公克）沒收之。
事 實
一、乙○○曾於民國（下同）八十七年間犯恐嚇罪，經本院判處有期徒刑八月確定，於八十八年六月十一日執行完畢仍不知悔改。
基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年五月底起至同年七月二十二日止，在台南市○區○○路一二八巷四五弄廿五號住處附近之社區公園處，以與甲○○合資由其出面向綽號「阿賢」即「鐵釘」之男子購買第一級毒品海洛因方式，以原價每包新臺幣（下同）一千元之價格，連續轉讓第一級毒品海洛因十次給甲○○施用，嗣因甲○○向警方自首並提出向乙○○所取得之毒品海洛因兩包（合計淨重○‧○九公克；
合計包裝重○‧五四公克）為警查扣。
二、案經臺南市警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告乙○○（下稱被告）坦承與證人甲○○合資由其出面購買毒品海洛因，交付與甲○○施用等情，核與證人甲○○於偵查中之證述被告轉讓海洛因毒品情節相符（見偵查卷第十一頁背面、第十二頁）。
又甲○○自被告取得嗣提出警方查扣之白色粉末兩包（合計淨重０．０九公克；
包裝重０．五四公克）經送驗結果，依化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法，確認係第一級毒品海洛因，此有法務部調查局九十一年八月十九日調科壹字第二００００四０二八號鑑定通知書影本一紙在卷足按（見偵查卷第十八頁），足證甲○○從乙○○所取得之物品確係毒品海洛因無誤。
（一）至證人甲○○雖於警訊中曾陳稱：「其施用之毒品海洛因均係向綽號『朝仁』台南市○○路所購得，我要找他時都至他家附近的社區公園找他，我所使用之毒品均是向他購買的，共向被告購買毒品海洛因三十至四十次」等語（見警卷第十一頁，又於偵查中證稱：「（你自首所提出的海洛因何來？）有時我與乙○○一起去拿毒品，有時我拿錢給乙○○，乙○○拿毒品給我，總共拿三十次左右的錢給乙○○去拿毒品，每次拿給他一千元，是先拿錢再交貨，自九十一年五月開始至同年七月，差不多十次，在乙○○北成路住處附近的公園交貨」「就警訊筆錄所陳，除了與被告合資去買外，其餘皆實在。」
等語（見偵卷第十一頁、第十二頁、第十頁背面），於原審又稱向被告乙○○拿四次或五次海洛因等語；
於本院上訴審調查中又稱伊拿錢給乙○○買毒品，一千元有四次，二千元有二次等語（見本院上訴卷第二五頁），於本院更審時亦稱與被告合買五、六次，每次訊問時所證述向被告取得毒品之方式及次數均不同，惟甲○○確有拿錢由被告出面購買毒品施用，則為其始終所不否認之事實，而被告始終否認渠有販賣海洛因毒品予甲○○獲利之犯行，此外又無其他具體事證可認其交付海洛因毒品予甲○○確有獲利，依「罪疑惟輕」之證據法則，僅能認被告有轉讓毒品予甲○○之事實，至於其轉讓次數部分，被告迭於本院上訴審、更審審理中供稱「我們合資購買毒品大概有十次左右」等語（見本院上訴審卷第四一頁、更審卷九十三年二月四日審判筆錄第九頁），再依甲○○於偵查中曾證述「從九十一年五月開始至九十一年七月底（應係指七月二十二日其向警方自首之日），開始拿一千元給乙○○買毒品，差不多十次」，二者一致者為十次，本院認甲○○向被告以平價轉讓取得之毒品海洛因應有十次，而每次為一千元。
（二）按「毒品（安非他命）原經行政院衛生署列為禁藥，而販賣與轉讓禁藥所適用之法條雖有不同，但各該二罪所為讓渡之基本事實，並無不同，無礙於事實同一性之認定，被告若無營利之意圖，或無法證明被告係有償之讓渡行為，自得變更起訴法條，改以轉讓禁藥罪論處。」
（最高法院九十一年度台上字第二八二五號判決參酌）；
又「檢察官以被告於安非他命公告為麻醉藥品之後，售賣安非他命予人，並取得對價，依非法販賣化學合成麻醉藥品罪提起公訴，法院審理結果，認被告僅係受託代購，或原係購入供己吸用，而以原價讓售，並未得利，亦無營利之意圖，不能論以非法販賣化學合成麻醉藥品罪時，得以安非他命仍含有禁藥之性質，逕行變更起訴法條，改依明知為禁藥而轉讓罪處斷。
」（司法院 (八二）廳刑一字第四九八九號，司法院公報第三五卷五期七三頁參照）。
又最高法院八十四年四月十八日第三次刑事庭會議研討結果，認為販賣（麻醉藥品安非他命）罪之販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成（最高法院六十七年台上字第二五○○號及六十九年台上字第一六七五號判例參照）。
倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。
苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處。
又「按所謂販賣係指意圖營利而販入或賣出而言，與民法上買賣意義不盡相同。
「販」之字議即係買賤賣貴，因而法律規範販賣行為應予處罰，當然含有意圖營利之意義在內，無須於條文中另行標明「意圖營利」字樣。
本件某甲買入賣出毒品之價格同一，顯無營利意圖，應僅成立明知禁藥而轉讓罪，而不構成非法販賣罪。
（參最高法院八十年度台上字第五九七六號判決，司法院 (八二）廳刑一字第０五二八三號）。
又「毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言。
則「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。
且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。
因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違。
是販賣毒品罪，應以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件。
查本件證人甲○○固係與被告一手交錢，一手交貨之方式取得毒品，惟查被告如何買低賣高，獲取利潤，證人甲○○已於警訊中即直陳被告係以一千元之同價向他人買受（見警訊卷第十六頁、原審卷第十八頁），已無利可圖，於原審亦稱：「（被告幫你買，有無從中獲利？）我不用付錢給被告。」
（見原審卷第十七頁），雖曾於警訊中稱曾看到被告向人購得海洛因後，就倒一些到他的注射針筒，作為酬勞云云（見警訊卷第十六頁），，惟嗣於原審則翻異前供改稱：「被告去向那個人拿，拿回來後再拿給我，他拿他的，我的部分再拿給我。」
等情（見原審卷第六十頁），被告亦否認有拿取應分給證人部分之海洛因，自難僅憑甲○○於警訊中之片面陳述而遽認被告有以價差營利販賣之意圖。
應認被告係以無營利意圖之平價轉讓第一級毒品海洛因與證人甲○○。
（三）綜上所述，被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行，事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，核被告轉讓毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。
公訴人認被告係觸犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，因無法證明被告有營利之意圖，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，本院爰變更起訴法條。
又被告持有第一級毒品海洛因之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
被告先後多次轉讓第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。
又被告有如事實欄之前科並經執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應加重其刑，並依法遞加之。
四、原審未予細察，遽為被告無罪之判決，尚有未洽，公訴人上訴意旨指摘原判決諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
至於扣案毒品海洛因兩包（合計淨重０．０九公克）係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收併銷燬之；
又包裝袋二個（合計包裝重０．五四公克）係屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正
法官 林 勝 木
法官 莊 俊 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 廖 明 娟
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
附錄：本件論罪科刑法條
毒品危害防制條例第八條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
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