臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,92,上更(一),573,20040205,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第五七三號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
原名蘇天何
指定辯護人 本院公設辯護人 乙 ○ ○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一三七○號中華民國九十一年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一一七二三號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品及定執行刑部分均撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之第一級毒品海洛因拾壹小包驗餘淨重共壹點零柒公克（其中肆小包淨重計零點伍壹公克、柒小包淨重計零點伍陸公克）均沒收銷燬之，扣案之海洛因拾壹小包包裝共重伍點捌公克（其中肆小包包裝重計零點玖玖公克、柒小包包裝重計肆點捌壹公克）、電子秤壹台、分裝袋壹佰伍拾伍個、分裝勺子肆支均沒收，販賣毒品所得新台幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實

一、丙○○原名蘇天何綽號「大胖和」，於民國八十二年間曾犯肅清煙毒條例罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑四年，上訴本院後判決駁回上訴確定，於八十六年一月十八日執行完畢，仍不知悔改，復基於意圖營利之概括犯意，先後以其所有電話（號碼不詳）及向黃錦和借用之0000000000號行動電話（含晶片）為聯絡工具，自九十年四、五月間某日起至九十年十月九日止，或在臺南縣永康市○○○路五四號附近，或在臺南市○○路樺谷飯店附近，先後販賣第一級毒品海洛因予甲○○，新台幣（下同）二千元份者賣了二次，一千元份者賣了十五次。

又於九十年十月七日下午一時許，在臺南縣永康市○○○路五四號臺南企銀前，以價格一千元販賣第一級毒品海洛因一小包擬出售予陳旻富。

嗣於九十年十月九日下午二時許，經警循線在臺南縣永康市○○○路五四號前，查獲約於該址正著手欲向丙○○購買毒品海洛因之陳旻富，但雙方尚未交錢，亦未交付海洛因，並經警扣得丙○○所有之海洛因四小包（驗餘海洛因淨重計○．五一公克、包裝重計○．九九公克），並自丙○○住處臺南縣永康市○○○路五十四號六樓之八查獲扣得丙○○所有之海洛因七小包（驗餘海洛因淨重計○．五六公克、包裝重計四．八一公克）、電子秤一台、分裝袋一五五個、分裝勺子四支及向黃錦和借用之0000000000號行動電話機具（含晶片）一支。

二、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由

一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因給甲○○、陳旻富之犯行，辯稱：伊綽號不叫「大胖和」，未曾販賣第一級毒品海洛因予甲○○，僅曾幫其調貨，況伊向黃錦和借用之0000000000號行動電話在九十年九月七日才開始使用，不可能於九十年四、五月間與甲○○連絡買賣毒品事誼，顯見甲○○所供向購買毒品不實，至陳旻富伊不認識，亦未曾販賣第一級毒品海洛因予陳旻富，九十年十月九日下午二時許，伊從住處樓上下來就被警查獲，在警局才見到陳旻富，絕無與陳旻富約定在臺南縣永康市○○○路五十四號前販賣第一級毒品海洛因之犯行等語。

二、惟查被告原名蘇天何綽號「大胖和」業據其在警訊及原審審理時坦白承認（詳警卷第一頁、原審卷第二十七頁），且確於上開時地販賣第一級毒品海洛因予甲○○、陳旻富之事實，業據甲○○於警訊時供稱：「：：我吸食的海洛因是向綽號大胖和男子所購買的」、「：：我是打大胖和0000000000號行動電話與他聯絡約定地點交易海洛因」、「經警查獲綽號大胖和男子就是販賣海洛因之丙○○」、「我是從九十年四、五月間開始向被告購買海洛因」（詳警卷第七頁至第九頁）。

於原審審理時供稱：「我向丙○○買海洛因，每次都買海洛因，交貨地點大部分是在臺南縣永康市臺南家專附近，也有在樺谷飯店附近：：我錢交給他，他將海洛因交給我」、「如何知道他的手機號碼？如何知道向他買海洛因？答：是有吸食海洛因的朋友介紹的」、（詳原審卷第五五頁）；

於本院前審調查時亦稱：伊確自九十年四、五月起在臺南縣永康市及在樺谷飯店附近向丙○○買海洛因屬實，並無陷害之意，且警訊所供均實在（詳上訴卷第六十頁至第六十二頁），嗣又明確供稱：自九十年四、五月起開始向丙○○購買海洛因時，不是用這支行動電話，行動電話係在被抓到前一、二個月使用，他以前換過好幾支電話（詳上訴卷第二六九頁、第二七０頁），本院審理時，復明確供稱，以前所述均屬實，最後一次向被告購買毒品之時間是九十年十月九日（詳本院九十三年一月二十九日審判筆錄）。

另陳旻富於警訊時亦供稱：「認識丙○○，他就是我向他購買毒品之人」、「問：你向丙○○購買幾次毒品？答：連同今天是第二次」、「問：第一次是於何時何地購買毒品？數量？價錢？如何交易？答：是於九十年十月七日下午約十三時許，在臺南縣永康市○○○路五十四號臺南企銀前以新台幣壹仟元購買海洛因毒品一小包，購買毒品是一手交錢，一手交貨」、「問：你向丙○○購買毒品時，如何連絡？答：先以蘇某的手機0000000000連絡，然後由蘇某約定地點交貨」（詳警卷第十一頁），於原審亦供稱：「我前後向丙○○購買海洛因一次，金額是一千元，第二次買毒品是還沒有付錢就被查獲：：」（詳原審卷第五十六頁）。

並有扣案之海洛因四小包（驗餘海洛因淨重計○．五一公克、包裝重計○．九九公克）及海洛因七小包（驗餘海洛因淨重計○．五六公克、包裝重計四．八一公克）、電子秤一台、分裝袋一五五個、分裝勺子四支、0000000000號行動電話機具（含晶片）一支可資佐證，而扣案之海洛因四小包（驗餘海洛因淨重計○．五一公克、包裝重計○．九九公克）及海洛因七小包（驗餘海洛因淨重計○．五六公克、包裝重計四．八一公克），經送法務部調查局檢驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，有該局九十年十月三十一日（）陸（一）字第九０一八０三三七號及九十年十一月一日（）陸（一）字第九０一八０四一０號鑑定通知書各一份附卷可按（附於原審卷第二一頁、第二三頁），查被告被查獲之海洛因四小包（驗餘海洛因淨重計○．五一公克、包裝重計○．九九公克）及海洛因七小包（驗餘海洛因淨重計○．五六公克、包裝重計四．八一公克）非在少數，若其未販賣，則何以擁有如此大量之毒品海洛因及販賣海洛因所使用之電子秤、分裝袋、分裝勺子等工具，被告否認販賣第一級毒品海洛因，尚難採信。

三、甲○○所供購買次數雖前後不符，陳旻富於本院前審又翻異前供改稱未曾向被告購買毒品云云，經查：甲○○雖於警訊時稱：約買一、二十次，每次二千元（詳警卷第七頁背面），又稱：約買十幾次，連同向被告要的共約二十幾次，每次一、二千元不等（詳警卷第八頁背面、第九頁）；

於原審審理時稱：買了二十五次，二千元的買二次，其餘都是買一千元等語（詳原審卷第五五頁），於本院前審調查時稱：買二千元者二次，一千元者十五次等語（詳本院上訴卷第六十一頁），後又改稱：伊是說買了十幾次，法官說要講正確的數目，所以其就說十五次，以十幾次比較正確等語（詳本院上訴卷二六七頁），甲○○因時間過久，購買次數又多，以致於就購買次數之證述容有岐異，惟其證述向被告購買海洛因毒品，則始終一致，且依「利益歸被告」之原則，就上開所供內容，認被告所賣予證人甲○○之次數，二千元份者，取其所供「二千元的買二次」，認係賣了二次，一千元份者取其所供次數之中數，則認係賣了十五次。

又被告於警訊時雖辯稱：是幫證人甲○○調貨（指海洛因），每次一千元或二千元，共調四、五次，幫陳旻富調貨（指海洛因）一次，一千元云云（詳警卷第二頁正、背面、第三頁正面），惟查海洛因毒品係屬違禁物，為政府所嚴予查緝，被告苟無代價，雖至愚亦不甘冒大不韙，為他人無償「調貨」，況甲○○、陳旻富均供稱係向被告購買海洛因，已如前述，所辯「調貨」云云，殊不足採。

另陳旻富於本院前審翻異前詞改稱：未曾向被告購買海洛因毒品，九十年十月九日下午二時許，在臺南縣永康市○○○路五十四號前係等朋友一節，惟其確曾先後二次以0000000000號行動電話向被告購買海洛因等情，業據其在警訊及原審審理時供述明確，已如前述（詳警卷第十一頁正面、原審卷第五六頁、第五七頁），而其所供購買毒品之連絡電話與甲○○所供相符，況於本院前審亦稱：九十年十月七日曾在臺南縣永康市○○○路五十四號臺南企銀前拿過一次毒品，至九十年十月九日伊在等朋友「阿泰」去拿藥（指毒品），惟究竟有無「阿泰」之人並無任何佐證，其於本院前審所供，顯係迴護被告之詞，殊不足取。

四、發回意旨又以：該0000000000號行動電話於九十年九月七日起至九十一年三月二十六日止，係黃錦和申請使用，而黃錦和於原審證稱：該支電話於九十年九月間交被告使用，租用期間均由被告使用，則被告於九十年九月七日以前是否有可能使用該電話與甲○○連絡購買海洛因之事及甲○○向被告購買海洛因之日期至何時止，在九十年九月七日之後有無販賣之行為云云，經查：（一）甲○○於本院前審時，已明確供稱：「問：你購買時幾次是不是都是用這支行動電話與他聯絡？答：大部分都是這支電話」、「問：你在警訊說你是從九十年四、五月間開始向丙○○購買海洛因的？答：我也沒有確定從何時開始，是在十月抓到的。

他說大約幾月份」、「問：你從九十年四、五月開始向丙○○購買海洛因，你那時是不是就用這支行動電話與他聯絡？答：剛開始好像不是這支電話」、「問：該行動電話何時使用？答：我九十年十月九日被抓到之前一、二個月」、「問：該電話是不是九十年八、九月開始使用？答：是」、「問：你對於泛亞電信股份有限公司函稱該支行動電話是九十一年七月二十三日開始申請使用有何意見？答：不知道，他以前換過好幾支電話」、「問：你到底用幾支電話與丙○○購買海洛因？答：二支，號碼我忘記了」、「問：這二支電話號碼你有辦法查報？答：我在警局送地檢署時，我叫我姪子將我皮包拿回去，電話簿放在皮包裡，我回去已經找不到，我家搬家了」、「問：你向丙○○買過毒品，以什麼聯絡？答：打手機，他換過好幾支，剛開始我不知道他的手機號碼，透過我的朋友去買，後來朋友拿手機的號碼給我，我用這手機號碼與他聯絡」、「問：你託朋友買，後來朋友給你手機號碼，隔了多久你自己與他交易，這中間隔多久？答：將近一個月，我直接與他聯絡，中間他有換過手機，在我與他聯絡當中他至少有二個號碼，我一支打不通，我就換另外一支號碼」等語（詳上訴卷二六八頁至二七０頁、第二九四頁），從馬淑儀上開供述，足證甲○○係以0000000000號行動電話一支及另一支不詳號碼（太久忘記號碼）之行動電話向被告購買海洛因甚為明確，而陳旻富於警訊時及原審審理時亦均證稱：係打0000000000號行動電話向被告購買海洛因等語（詳警卷第十一頁正面、原審卷第五六頁、第五七頁），則被告是以0000000000號行動電話一支及不詳號碼（太久忘記號碼）之行動電話為聯絡工具，販賣第二級毒品海洛因，應可認定。

（二）至0000000000號行動電話，自九十年九月七日至九十一年三月二十六日，係由客戶黃錦和申請使用，自九十一年四月一日至同年七月二十三日止並無人申請使用，九十一年七月二十三日以後係由客戶周傳盛申請使用，目前正常使用中，有泛亞電信股份有限公九十一年十月四日（）泛亞Ｅ字第０六０六號函、九十二年二月二十六日（）泛亞Ｅ字第０二七五號函各一份及各附之客戶基本資料附於本院卷可查，並據證人黃錦和、周傳盛於本院前審供證屬實，足證被告向證人黃錦和借用0000000000號行動電話之期間，係從九十年九月間至九十一年三月二十六日，而證人甲○○除打0000000000號行動電話外，尚有打不詳號碼（太久忘記號碼）之行動電話，向被告購買第一級毒品海洛因，自不能因證人甲○○所證述使用0000000000號行動電話向被告購買第二級毒品海洛因之時間未明確，即認證人甲○○向被告購買毒品海洛因之證言不足採。

（三）另甲○○向被告購買毒品海洛因之日期至何時止部分，業據甲○○於本院前審供稱：「問：該行動電話（指0000000000號行動電話）何時使用？答：我於九十年十月九日被抓到之前一、二個月」（詳上訴卷第二六九頁），於本院審理時亦稱：九十年十月九日是最後一次向其購買毒品（詳本院九十三年一月二十九日審判筆錄），故自九十年九月七日以後，被告仍有購買第一級毒品海洛因予甲○○，亦可認定。

五、查海洛因毒品係屬違禁物，為各有關機關強力查緝之標的物，此應為被告所明知，因被告否認販賣海洛因，雖無法查知被告販入及出售之價格，而得知被告販賣海洛因所得利益，然被告苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價或低價販賣海洛因之理，故被告販賣海洛因予證人甲○○及陳旻富，顯均有營利之意圖甚明，從而被告所辯並無販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○、陳旻富云云，顯係卸責之詞，不足採信，事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行堪以認定。

六、查被告販賣第一級毒品海洛因予甲○○，二千元份者賣了二次，一千元份者賣了十五次及以價格一千元販賣第一級毒品海洛因一小包予陳旻富二次之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。

陳旻富於九十年十月九日十四時許，經警循線在臺南縣永康市○○○路五十四號前查獲擬向被告購買毒品海洛因部分，雖雙方尚未交錢，亦未交付海洛因，惟被告既以營利販賣第一級毒品犯意而持有毒品，應以販賣第一級毒品既遂處斷。

被告持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後多次販賣第一級毒品，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以連續販賣第一級毒品既遂一罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重外，其他部分加重其刑。

被告於八十二年間曾犯肅清煙毒條例罪，經原審法院判處有期徒刑四年，上訴本院後判決駁回上訴確定，於八十六年一月十八日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附於本院卷可參，五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，除法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重外，其他部分加重其刑，並遞加之。

扣案之第一級毒品海洛因十一小包驗餘淨重共一．○七公克（其中四小包淨重計○．五一公克、七小包淨重計○．五六公克）均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，扣案之海洛因十一小包包裝共重五．八○公克（其中四小包包裝計重○．九九公克、七小包包裝計重四．八一公克）、電子秤一台、分裝袋一百五十五個、分裝勺子四支業據被告供認為其所有，且為供販賣第一級毒品所用之財物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收（最高法院八十八年臺上字第五○三三號判決認海洛因外包裝為供犯罪所用之物，應依同條例第十九條第一項規定沒收，惟最高法院九十一年度臺上字第六三八五號判決則認為該海洛因包裝係屬毒品之部分，要與所謂之外包裝有別，似應依上開規定沒收銷燬），販賣毒品所得新台幣二萬元係被告販賣第一級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於扣案之針筒七支，均非供販賣第一級毒品海洛因所用之財物，亦非違禁物，扣案之0000000000號行動電話機具（含晶片）一支，雖供犯罪所用，但係向黃錦和借用，非被告所有，故均不予宣告沒收。

七、原審認被告連續販賣第一級毒品海洛因部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告於九十年十月九日十四時許，既以營利販賣第一級毒品之犯意，持有第一級毒品擬販賣予陳旻富部分，應屬販賣既遂，原審竟認尚屬未遂階段，尚有未合。

（二）被告所使用之0000000000號行動電話一支係向證人黃錦和借用，原判決事實記載係被告所有，並予宣告沒收亦有未洽。

被告上訴意旨否認販賣第一級毒品海洛因，固不足取，惟原判決此部分既有可議，應由本院將原判決此部分撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度，戕害國民健康，危害社會及犯罪後否認販賣海洛因之犯行等一切情狀，量處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身。

扣案之第一級毒品海洛因十一小包驗餘淨重共一．○七公克（其中四小包淨重計○．五一公克、七小包淨重計○．五六公克）為查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，扣案之海洛因十一小包包裝共重五．八○公克（其中四小包包裝計重○．九九公克、七小包包裝計重四．八一公克）、電子秤一台、分裝袋一百五十五個、分裝勺子四支均係被告供販賣第一級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收（最高法院八十八年臺上字第五○三三號判決認海洛因外包裝為供犯罪所用之物，應依同條例第十九條第一項規定沒收，惟最高法院九十一年度臺上字第六三八五號判決則認為該海洛因包裝係屬毒品之部分，要與所謂之外包裝有別，似應依上開規定沒收銷燬），販賣毒品所得新台幣二萬元係被告販賣第二級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 明 章
法官 高 明 發
法官 戴 勝 利
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 珍 鳳
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰
金。