臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,92,上更(一),581,20040217,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第五八一號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 陳 清 白
右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第二一五號中華民國九十年三月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第二三○四號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：主 文
原判決撤銷。
甲○○傷害人之身體致重傷，處有期徒刑參年肆月。
事 實

一、甲○○於民國八十九年四月七日晚上，偕同其同居人林玉珍前往友人蔡枝才位於嘉義縣義竹鄉北華村四十一號住處，參加玄天上帝誕辰廟會筵席，席間因細故與林玉珍先在筵席上發生爭執、拉扯，並進而毆打林玉珍（傷害部分未據告訴），蔡枝才見狀出面勸解，甲○○原欲與林玉珍先行離去，但二人仍繼續爭吵，乙○○因見甲○○與林玉珍起爭執，亦出面勸阻，惟因勸阻不成滋生爭端，乃與甲○○二人在外面馬路上互毆（乙○○未成傷），嗣因旁人勸解而停止，甲○○被帶往蔡枝才之廚房擦拭血跡；

詎甲○○不滿遭毆打流血而心有未甘，竟萌傷害之犯意，見蔡枝才家廚房內之刀架上有數把大小型菜刀，乃自刀架上取得小型菜刀一把，欲攜刀前往與乙○○理論之際，恰為在場客人黃秀惠及陳潘春梅發現制止而搶回該把小型菜刀放回刀架上，詎甲○○仍不罷休，乃藉口要上廁所，趁黃秀惠與陳潘春梅不注意時，復自廚房內之刀架上取得小型菜刀一把，旋即攜之走出蔡枝才住處，與欲離開之乙○○理論，而在蔡枝才前開住處外放置花圈之路旁，質問乙○○以伊夫妻（甲○○與林玉珍原係夫妻，當時離婚而仍同居）吵架干卿底事，並出手先推乙○○一下，乙○○並未察覺甲○○已預藏小型菜刀一把，仍出手毆打甲○○，甲○○乃怒火中燒，承前傷害之犯意，即持預藏之小型菜刀一把，朝乙○○之身體揮打，甲○○原應注意持利刃揮砍他人身體，稍一不慎，即足以傷及人體重要器官致成殘廢，竟因怒不可遏而未注意輕重，致乙○○身體多處受創，其中左眼眼球破裂失明，已達毀敗一目視能之重傷害，另有左眼創傷（左眼眶裂傷3.3×0.2×0.5公分)、頭部裂傷 (額部裂傷 2×0.2×0.5公分、左上耳裂傷1.5×0.2×0.3公分)、胸部裂傷（2×0.5公分)、頸部裂傷 (3×1公分)、背部裂傷 (3×1×1公分、上背裂傷3×0.5×2公分)、右上臂刺裂傷 (2×0.5×0.2公分、背面3×0.5×2公分、4×0.5×3 公分） 等普通傷害，甲○○著手揮打乙○○時，因見乙○○身體及滿面流血左眼球破裂，始停止其揮打行為，並囑旁人李清立聯絡救護車迅將乙○○送醫，惟已造成乙○○左眼眼球破裂失明之重傷。

甲○○行兇後，將前開小型菜刀丟棄於路旁漁塭。

嗣於翌（八）日凌晨一時十分許，經警據報而查獲上情，並扣得上開小型菜刀一把。

二、案經乙○○訴由嘉義縣警察局布袋分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○（下稱被告）固坦承於右開時、地，與告訴人乙○○發生衝突後，持小型菜刀一把刺傷告訴人，造成致告訴人包括左眼眼球破裂失明，已達毀敗一目視能之重傷害等如事實欄所載之傷害，惟辯稱：伊於廚房拿取小型菜刀一把，意在使乙○○不敢動粗，當伊詢問乙○○何以無故毆打時，乙○○一語不發即將伊打倒在地，伊為阻止乙○○之繼續攻擊，因正當防衛始有揮刀行為，且伊傷害乙○○後即囑李清立聯絡救護車迅將乙○○送醫，含有自首之意云云。

二、經查右開犯罪事實，迭據告訴人乙○○於警訊、偵查中、原審及本院前審審理時指訴綦詳，並據證人蔡枝才分別於警訊、偵查及原審審理中、證人蔡茂明於偵訊中、證人林玉珍、黃秀惠、陳潘春梅、李清立於原審審理時之彼此證述情節相符；

又告訴人受有左眼眼球破裂失明、左眼創傷 (左眼眶裂傷3.3×0.2×0.5公分)、頭部裂傷 (額部裂傷2×0.2×0.5公分、左上耳裂傷 1.5×0.2×0.3公分)、胸部裂傷（2×0.5公分)、頸部裂傷 (3×1公分)、背部裂傷 ( 3×1×1公分、上背裂傷3×0.5×2公分）、右上臂刺裂傷 (2×0.5×0.2公分、背面3×0. 5×2公分、4×0.5×3公分)等傷害之事實，有財團法人長庚紀念醫院高雄分院（下稱長庚醫院）、國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）診斷證明書及（前）台灣省立朴子醫院驗傷診斷書各一件及照片二幀在卷可稽（見偵查卷第三十二頁背面、第三十六頁至第三十八頁）。

又被害人乙○○左眼眼球破裂已呈現萎縮，已無光覺，已無可能恢復，顯已重傷失明（已達毀敗一目之視能），亦有長庚醫院（８９）長庚院高字第四五０九號函、成大醫院（八九）成附醫眼字第八五二二號函在卷可憑（見原審卷第七十七頁）；

而被告於何時、在何處及以何方法揮打告訴人之情，亦經原審法院勘驗現場由被告模擬事發情節，製有勘驗筆錄、現場圖並拍攝照片在卷可按（見原審卷第五十五頁至第七十一頁），此外，並有小型菜刀一把扣案可佐，被告客觀上確有持小型菜刀揮打告訴人使之受傷之犯行，至堪認定。

三、次查被告所持用以行兇係屬小型菜刀，業經本院勘驗屬實，復經原審法院於八十九年七月二十一日勘驗現場，由被告模擬事發情節，被告供承係在蔡枝才家廚房內之刀架上取得小型菜刀一把等語，而依蔡枝才家廚房內之刀架上有大小菜刀四把以上（見原審卷第六十七頁上圖），均比被告所持之小型菜刀大數倍，被告茍有殺人之犯意，何以不擇大型之菜刀以利揮砍，使之一刀斃命，卻擇小型菜刀？又何以見被害人流血，看到被害人蹲下來，手摀著眼睛，即停止揮打之行為，並囑旁人李清立聯絡救護車迅將乙○○送醫，足見被告尚無致被害人於死之犯意。

又被告持小型菜刀找告訴人乙○○理論時，係先出手先推乙○○一下，遭乙○○出手毆打後，乃持預藏之小型菜刀一把亂揮，此經前揭證人證述屬實，其傷及告訴人之眼部，並無積極證據認係被告刻意選擇為之，又觀之被告見乙○○身體及面部流血左眼球破裂，即停止其揮刀行為，並囑旁人李清立聯絡救護車送醫，其行兇後並未聽任告訴人失明反積極送醫試圖救治，堪認其無重傷害告訴人之意，被告辯稱係其持刀亂揮所致，尚非不能採信。

惟被告不滿遭告訴人毆打，預藏小型菜刀一把與之理論，並先出手推告訴人，其有傷害告訴人之犯意甚明，而其嗣後持預藏之小型菜刀朝乙○○之身體揮打，原應注意並得預見持利刃揮砍他人身體，稍一不慎，即足以傷及人體重要器官致成殘廢，竟因怒不可遏而未注意輕重，致乙○○身體多處受創，其中左眼眼球破裂失明，已達毀敗一目視能之重傷害，則告訴人所受左眼失明之重傷害雖非被告本意，然係被告為傷害告訴人疏未注意行為後果所造成，其有傷害告訴人身體致其受重傷之犯行，已極明確。

就此，被告雖以當時乙○○一語不發將伊打倒在地，伊為阻止乙○○之繼續攻擊，始有揮刀行為，係正當防衛之行為云云，惟查：㈠按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛權（最高法院三十年度上字第一○四○號判例參照）。

㈡被告於警訊時供稱：我帶林玉珍回家，結果走到外面又吵架後又打架，乙○○當場看到，就跑過來打我，打我後有人勸架，將我拉離開，因內心有所不甘，就前往蔡枝才家中廚房拿小型菜刀與乙○○理論，結果走到外面向乙○○理論時被打，因打不過乙○○，才將身上預藏之小型菜刀向乙○○身上刺傷後，發現乙○○身體流血才停住等語（見警局卷第二頁）；

於偵查中供稱：我被打十幾下，被勸開，我到屋主廚房休息，後來愈想愈不甘心，就自屋主廚房內拿一把菜刀藏在身上，再出來找乙○○理論，問他為何打我，乙○○又打我，我就拿起菜刀朝他亂刺等語（見偵查卷第六頁背面、第七頁）；

於原審供稱：「因我看到臉上流血，很生氣想找乙○○理論，又怕打不贏他，所以拿菜刀出去找他，胡亂砍不知幾刀」（原審卷第七頁）、「我當時右手拿刀，左手撥他，問他打我是何意」（同上卷第三十二頁）、「在那裡我們有互毆，我滿身是血，走進去蔡枝才家廚房，黃秀惠和陳潘春梅在廚房幫我擦血，我順手拿起一支菜刀，出去找乙○○理論，黃秀惠和陳潘春梅把我刀子搶下，之後我去上廁所，趁她們二人不注意我又拿了刀子出去，看到乙○○『推他一下』說，我們夫妻吵架干你何事，他又打我一拳，又要踢我，我拿起手上的刀子往他亂揮，看到他蹲下來，手摀著眼睛，我才停手等語（見同上卷第五十六頁背面、第五十七頁）。

核與證人黃秀惠於原審勘驗時到場證稱：我和陳潘春梅與林玉珍、甲○○坐同桌，甲○○與林玉珍吵架後，乙○○與甲○○二人在路口發生爭執，甲○○被打得滿臉是血走進廚房，我和陳潘春梅有幫他擦血，甲○○氣沖沖拿一把刀要出去找乙○○，我們把刀搶下，事後他說要上廁所，趁我們不注意又拿刀出去，我看到他『推乙○○一下』，乙○○打他一拳之後甲○○坐在地上，手上的刀亂揮等語相符（見原審卷第五十七背面），此外，證人陳潘春梅亦證稱所見情節與黃秀惠相同，雖告訴人乙○○於警偵審中始終否認於被告刺殺他時，有打被告之情節，以被告一到即刺他背部及脖子，與被告所述不同，亦與證人黃秀惠及陳潘春梅所證有異，應係被告找被害人理論，質問被害人後，被害人打被告後，被告始持刀亂揮為真實。

又縱依被告所供屬實，然被告於前開警、偵訊及原審之供述，均未供稱其有被打倒在地之事實，而前開證人黃秀惠所證亦僅係被告被打坐在地上，並無倒地之事實，且徵之前開診斷證明書所載，被害人乙○○確受有背部裂傷，被告如確有被打倒地，其僅面對被害人揮刀亂打，則被害人背部焉會被打裂傷？顯見其於本院改稱係被打倒在地時始揮刀云云，顯係事後飾詞，尚難採信。

復依前開所述，被告固有與被害人乙○○互毆致被告流血，然已因他人勸架而離開，顯非係現時不法之侵害，且被告係持刀前往興師問罪，依其前開供述，係被告『先推被害人一下』並質問，亦據證人黃秀惠前開之證述屬實，則被害人縱有打被告之事實，亦顯係被告之行為所引起，與正當防衛之構成要件尚屬有間，揆之前開判例之意旨，自不得主張正當防衛。

被告此一正當防衛之抗辯尚難成立。

四、公訴人雖認被告明知頭頸部、胸腹部係人體之重要部位，以利刃猛刺上開部位，極易致人於死之情，竟仍持預藏之小型菜刀連續猛刺告訴人上開足以致命之部位多刀，致告訴人受有前開傷害，足見其用力之猛、殺意之堅，所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。

惟被害人乙○○固受有前開所述之傷，然被害人所受之胸部及頸部之傷均無深度，顯僅係以刀劃傷，而其餘部位長、深均不長不深，並無深及見骨內臟，此觀之診斷証明書所載各傷自明，茍被告當時有用力之猛、殺意之堅，應非僅皮肉之劃傷，是被告所辯僅亂揮，並無殺人之犯意，應可採信。

又被告當日與告訴人互毆致遭告訴人毆打成傷、滿面是血之事實，除據被告供明在卷外，並據證人黃秀惠、陳潘春梅結證明確（見原審卷第五十七頁背面、第五十八頁），被害人乙○○雖始終供稱被告係乘其欲騎車離開之際，一聲不響刺殺背部及脖子云云，然為被告所否認，且依前開被害人所受背部裂傷（3×1×1公分、上背裂傷3×0.5×2公分)、頸部裂傷 (3×1公分） ，均屬劃傷，茍被告有致被害人於死之意，自背後猛刺，應非僅如上之傷。

而被告先於蔡枝才家廚房取得菜刀一把，欲行外出找告訴人理論之際，適為證人黃秀惠、陳潘春梅阻止，嗣假藉上廁所，俟渠二人不注意之際，被告乘機取得扣案之小型菜刀一把，持以外出找告訴人理論，先質問伊夫妻吵架干卿底事，並出手先推乙○○一下，乙○○出手毆打甲○○，甲○○始拿刀揮打等情，除據被告自陳在卷外，並據證人洪秀惠、陳潘春梅於原審證述：甲○○趁我們不注意又拿刀出去，我看到他推乙○○一下，乙○○打他一拳之後甲○○坐在地上，手上的刀亂揮等語相符（見原審卷第五十七背面），亦足見被害人指述被告一聲不響自後刺殺伊云云，顯非可採。

又被告如有殺人之犯意，何以不擇大型之菜刀以利揮砍，使之一刀斃命，卻擇小型菜刀？又何以見被害人流血，看到被害人蹲下來，手摀著眼睛，即停止揮打之行為，並囑旁人李清立聯絡救護車迅將乙○○送醫，均已如前所述，足見被告尚無致被害人於死之犯意。

五、核被告基於普通傷害之犯意持刀傷害被害人，應注意並得預見持利刃揮砍他人身體，稍一不慎，即足以傷及人體重要器官致成殘廢，竟未注意輕重，致被害人左眼眼球破裂失明，已達毀敗一目視能之重傷，核其所為，係犯刑法第二百七十七條第二項之傷害致重傷罪。

公訴人認係犯刑法二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，起訴法條容有未洽，應予變更。

查被告已著手於傷人行為之實行後，雖見告訴人眼球破裂流血，因而中止傷害行為，嗣後並囑旁人聯絡救護車，將被害人送醫，除據被告辯明在卷外，並據證人李清立於原審結證無訛，然被害人仍係一目失明，並未防止結果之發生，尚無中止未遂減輕其刑之情事，又被告僅囑李清立叫救護車，並未叫其報警，業據李清立於原審供明，本案係蔡枝才於告訴人送醫後主動打電話報案，並非被告囑託為之，亦據蔡枝才於警訊中陳明，被告主張伊係自首，難以成立，併此敘明。

六、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟原判決認被告係犯殺人未遂罪，揆諸前述，尚有未洽。

被告上訴意旨否認有殺人犯意，為有理由，主張正當防衛阻卻違法則無足採，惟原判決既有可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告與告訴人素無仇恨，僅因告訴人勸架滋生爭端即萌傷害犯意，衡量被告之智識程度、尚無犯罪前案之品行，被告犯罪之動機、目的、犯罪時所受告訴人之刺激、犯罪之手段、造成告訴人重傷害之犯罪結果，及犯罪後之態度並於事發後迅與告訴人達成民事和解，賠償告訴人之損害等諸般情狀，量處有期徒刑三年四月，以示懲儆。

扣案之小型菜刀一把，雖係供被告犯罪所用之物，惟並非被告所有，且亦非屬違禁物，無庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百七十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正
法官 林 勝 木
法官 莊 俊 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 陳 嘉 琍
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
附錄：本判決論罪科刑法條
刑法第二百七十七條第二項
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。