臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,92,上訴,1255,20040227,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 巨股
上 訴 人 甲○○
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十一年度訴字第一一七號中華民國九十二年九月十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第五五九一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，扣案之海洛因（淨重合計參點柒伍公克）、甲基安非他命（淨重壹點伍肆公克）沒收銷毀之，上開海洛因之外包裝拾包、甲基安非他命之外包裝壹包、扣案門號0000000000號行動電話壹支及販賣毒品所得新臺幣陸仟元均沒收。

事 實

一、甲○○因之前向年籍姓名均不詳、綽號為「阿成」之成年男子（下簡稱阿成）購買毒品施用，致相互熟識，於民國九十年八月二十五日十三時許，綽號為「阿成」者欲去高雄地區，乃在嘉義市南興國中前，將自不明管道所購買之第一級毒品海洛因十一包、第二級毒品甲基安非他命一包及門號0000000000號行動電話一支交付予甲○○以為對外與購毒者聯絡之用，並囑其倘有人欲購買上開毒品海洛因、安非他命，則就海洛因依重量不同販賣之價格為新台幣（下同）一千元、二千元及七千元不等，甲基安非他命則以三千元販售欲購買者，同時並支付代價五千元予甲○○為為其販毒之報酬；

經甲○○同意後，該二人乃基於共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之之概括犯意聯絡，協議委由甲○○同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命圖利；

適於九十年八月二十五日十四時許，有過去向綽號阿成購買毒品之饒明欽撥打前開行動電話向阿成者欲購買海洛因，約定以一千元之代價購買零點三公克一包之第一級毒品海洛因，綽號為「阿成」者乃交待甲○○處理後離去，甲○○本人隨後即單獨前往相約之嘉義市○○路與和平路口地點，與饒明欽完成交易，並向饒明欽收取現金一千元；

詎饒明欽買後不久因施用毒品遭人檢舉，為警在嘉義市○區○路里○○街一七七號處查獲饒明欽，經其供出毒品來源係購自甲○○後，由饒明欽於九十年八月二十六日十五時許，復以同一方式撥打上開行動電話門號予甲○○，並相約在同一地點，佯稱欲以七千元購買第一級毒品海洛因一包，雙方談妥價格、約定交易時間、地點，於該日十五時三十分，甲○○依約至上開處所，與饒明欽欲行交易之際，為警當場查獲，並扣得甲○○身上海洛因十包（淨重共計三點七五公克）、甲基安非他命一包（淨重一點五四公克），綽號「阿成」者所有供購毒所用之門號0000000000號行動電話一支，前開「阿成」所交付予甲○○之販毒報酬五千元及甲○○販賣海洛因予饒明欽之所得一千元共六千元等。

二、案經嘉義市警察局第二分局報告台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告甲○○固未於本院準備程序及審理中到庭，惟於原審中坦承確於九十年八月二十五日在嘉義市南興國中前受阿成交付海洛因、甲基安非他命、行動電話等語，然矢口否認有販賣毒品之行為，並辯稱：並無與阿成者共同販賣毒品之犯意聯絡，係因阿成要到高雄，因此暫時將毒品等委託寄放，等到他回來再取回；

而遭警查獲當時，係因當天十五時許阿成打電話與其相約在垂楊路、和平路口見面，而饒明欽過來說話時警察就出現了，因為其與饒明欽曾向阿成買藥時碰面過一次，因此互相認識，才會跑過來說話，饒明欽係問伊到那裡作什麼，伊則回答係阿成叫他來的，警察就來了云云，至於警訊時接受警察詢問、偵查中接受檢察官之訊問時，均因毒癮發作，不知道訊問的內容是什麼云云。

惟查：

（一）被告甲○○係經警方於九十年八月二十六日十五時三十分許在嘉義市○○路、和平路口與饒明欽交易第一級毒品海洛因時為警當場查獲，並自甲○○身上起出海洛因十包、甲基安非他命一包、行動電話一支及六千元；

又被告甲○○經警帶回警局訊問時，即坦承查獲當時係正欲販賣第一級毒品海洛因予饒明欽之情，並於交代從其身上所查獲之毒品海洛因及甲基安非他命之來源、行動電話用途及現金六千元時，供承因過去經常向綽號者購買毒品而熟識，乃受綽號阿成者交付上開毒品、行動電話，並受其委託倘有人以上開行動電話欲購毒品者，由被告為其販賣等情，業据被告於警訊供承不諱（見警卷第三、四、五頁），而被告上開於警訊中之自白，經核予證人饒明欽於警訊中證述之情節相符（見警卷第九、十、十一頁），且本件自被告身上起出並扣案之海洛因十包及甲基安非他命一包經送法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無訛，此有法務部調查局編號000000000號鑑定通知書載明「送驗白粉十包均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重三點七五公克，包裝重二點零四公克」及法務部調查局九十二年八月七日調科壹字第九二六二六一一六四０號檢驗通知書載明「送驗結晶一包經檢驗結果係第二級八九項毒品甲基安非他命，淨重一點五四公克，包裝重零點三一公克」在卷可按（見偵卷第七二頁、原審二卷第一二０頁）。

且隨後被告經警移送至嘉義地檢署接受檢察官訊問時，亦坦承受阿成交付委託販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並有證人饒明欽之人打阿成所交付之行動電話，欲購買第一級毒品海洛因，阿成於是叫被告持毒品去交易後離去，被告乃自行前往與證人饒明欽交易，嗣九十年八月廿六日十五時，證人饒明欽又打上開行動電話購買第一級毒品，被告乃與之約時間、地點後，單獨前往交易，當塲為警查獲等情不諱，經核與其於警訊中之自白相符，被告並向檢察官陳明其於警訊中之自白乃出於其自由意志據實陳述無訛（見偵卷第十六頁至第十七頁反面）。

（二）被告雖於於原審審理時翻異前供，否認販賣毒品犯行而為上開辯詞，然查：１被告於警訊及偵查中自白其如何受阿成委託毒品及行動電話，以何種價格販賣毒品及與饒明欽如何完成交易等情均供述甚明，且前後一致，並非如被告於原審於九十一年三月廿六日審理時所辯其因毒癮發作，對訊問內容一無所知，只說「什麼？喔！什麼？喔！」等語。

２被告於於原審審理時辯稱：其僅單純受阿成寄放毒品及行動電話云云（見原審一卷四十二頁），然又自承接到饒明欽撥入該行動電話云云（見原審一卷四十頁），則若被告僅為阿成保管行動電話，何以要保持開機狀態，得以讓他人撥打入內？而經原審質問源由，被告則答以因阿成說當日要回來，會打該行動電話給伊，所以才開機等語（見原審第六十頁），又與其於原審於九十一年三月廿六日所供阿成均撥打伊所有之門號0000000000之行動電話與伊聯絡，包括打電話要求伊到南興國中前受寄毒品及自高雄返回均打伊上開電話與伊聯絡等語相互矛盾（見原審一卷三十頁）。

３被告於原審曾供稱：阿成於九十年八月二十六日下午打電話給伊，約伊至嘉義市○○路與和平路交岔路口取回毒品及行動電話等物，伊依約至該處，恰好碰見饒明欽，饒明欽過來問伊到該處做什麼，伊回答阿成叫伊來這邊，待會阿成就會過來，警察就來了等語（見原審卷九十一年三月二十六日訊問筆錄），而嗣又改稱：乃接到饒明欽打0000000000號動電話，說要找阿成，伊向其說阿成不在，經饒明欽一再請求伊前往嘉義市○○路與和平路交岔路口，伊應允前往，尚未與饒明欽說到話，即被警查獲等語（見原審卷九十一年五月二十四日訊問筆錄），被告就其為何至被警查獲之地點，所供前後南轅北轍。

再參諸被告於原審中曾供稱其與饒明欽因向阿成買藥時曾碰過面，然從未打過招呼，僅單純碰面而已（見原審一卷第七十六頁），準此，被告為何接到饒明欽之電話後，僅因單存碰過一、二次面之饒明欽請求，即攜毒品前往與其會面，難道不怕遭警查緝毒品？是被告之供詞，前後不一，反覆不定，且核與常情不符。

實難採信４證人饒明欽嗣雖於原審中改稱並未向甲○○購買海洛因，被查獲當日係打電話給阿成買海洛因，約在嘉義市○○路與和平路交岔路口，結果看到甲○○前來，才過去與甲○○說話，並非向甲○○購買海洛因等語（見原審卷九十一年六月七日訊問筆錄），然與被告上開供稱當日係接到饒明欽電話要找阿成，應饒明欽一再要求才到上開地點與饒明欽見面等語，又不相符，相互齟齬。

是證人饒明欽於於原審理時之證詞，顯係事後迴護被告之詞，尚難採為有利被告之認定。

（三）證人即警員鄭介本於原審中供證稱：當初是有報案人報案饒明欽施用毒品，我們就到饒明欽蘭井街住處，後來饒明欽回來，我們將他帶回警局，饒明欽在我們警局打電話給販賣毒品的人，我們叫饒明欽自己騎車去，後來甲○○來，我們看到饒明欽上甲○○的車子，我們即上前將甲○○逮捕，他說連同前一次交易都是向甲○○買的等語，證人饒明欽對於警員鄭本介所為上開證述，亦當庭供證：是這樣沒錯等語（見原審卷第八三頁）。

且依常情判斷，本件既係警員查獲證人饒明欽有施用毒品之犯行，經證人饒明欽供出毒品來源係購自被告後，由證人饒明欽於廿六日十五時許，打電話與被告聯絡，欲再以七千元向其購買第一級毒品一包，雙方約定在上揭垂楊路與和平路口交易，於當日十五時三十分許，被告依約至上揭路口會證人饒明欽，衡情被告若無販賣第一級毒品予證人饒明欽之意，豈有可能甘冒受販賣毒品重刑追訴之風險，而於接到證人饒明欽之電話後，即迅速趕至與證人饒明欽相約之處之理？足見被告有販賣毒品予證人饒明欽之事實，甚屬明顯。

（四）另被告於原審中雖又曾供述綽號阿成者有另一支0000000000號行動電話，俾以查出供應毒品綽號阿成者之真實身份，適用毒品危害防制條例第十七條減輕其刑；

經原審向泛亞電信股份有限公司查詢上開行動電話用戶資料，經該公司於九十一年九月十三日以泛亞E字第０５３７號函檢附呂介民開戶申請書，有該函及申請書一份可按（見原審一卷第一０二至第一０四頁），被告並於原審九十一年十月廿九日調查時指證該申請書上之人呂介民，即是綽號阿成者云云（見原審一卷第一一三頁），嗣經原審向嘉義監獄借提呂介民（己改名呂育松），供被告當庭指認，則其又翻供稱：不認識庭上之呂介民等語（見原審一卷第一四０頁），雖嗣後又於原審供述：呂育松即綽號阿成云云（見原審二卷第五七頁），然觀其供詞，反覆不定，前後不一，而證人呂介民則堅決否認其為綽號阿成者（見原審一卷第一四一頁、原審二卷第五七頁），自難僅憑被告之片面之指控，即遽為採信。

準此，被告自無毒品危害防制條例第十七條減輕其刑之適用，併此敍明。

（五）綜上，被告於警訊及偵查中之自白應為可信，其嗣後所辯要屬卸責之詞，不足採信。

查海洛因及甲基安非他命毒品物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而販賣毒品之刑責甚重，阿成既委託被告將海洛因及甲基安非他命同時販賣與不特定人，其有營利之意圖甚明，此外，復有新台幣六千元及上開阿成所有供購毒使用之行動電話之扣押物品清單一份可按（見警卷第十四頁、偵卷第十頁）。

本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第一項第一款、第二款所定之第一級及第二級毒品。

次按所謂販賣行為，並不以販入後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。

最高法院二十五年非字第一二三號著有判例可參。

卷查綽號阿成者所交付被告之第一級、第二級毒品，並提供行動電話給被告，是要被告依購買者之需要同時予以販賣，且被告過去所施用之毒品，均係向阿成購買，為被告於警訊中所自陳，如前所述，再參之證人饒明欽於警訊中亦供證：0000000000行動電話是阿成所有，因之前伊打這個電話都是阿成跟伊交易或是託他人和伊交易，一直到廿五日才由甲○○和伊交易等語（見警卷第十一頁反面），足見綽號阿成者乃毒品之供應者，自始購進上開毒品，即是要販賣圖利，被告既受其囑託，共同謀議後為之，則被告就阿成自始基於營利購入之毒品，不論有無賣出，其皆應論以販賣之行為，是核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品及第二級毒品罪。

被告與阿成就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

其持有第一、二級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，又被告二次販賣第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以一罪，原應並加重其刑，然因其法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。

又被告所犯上開二罪，係受綽號阿成囑託，同時販賣第一級、第二級毒品，則係對於上開二罪同時有各別之犯意，而藉由一個行為以達成之，為想像上競合犯，應從一重之販賣第一級毒品海洛因論科。

又查被告因受「阿成」委託販賣毒品予他人，僅收取報酬五千元，所得不多，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，其犯罪之情狀，衡情尚非全然不可憫恕，若處以販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑無期徒刑，猶屬過重，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑，刑有加重及減經者，先加後減。

三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查綽號阿成者交付與被告之第一級毒品，應係十一包，此觀查獲時在被告身上扣得十包，另一包則於之前九十年八月廿五日已出售與證人饒明欽可證，倘綽號阿成者交付與被告之第一級毒品，只有十包，則扣除之前己出售之一包，則被告被查獲時，其身上不可能還有十包第一級毒品，原審認定綽號阿成者交付與被告之第一級毒品為十包，核與事證不符，又原審對於證人饒明欽因施用毒品遭警逮捕，經其供出毒品來源係購自被告甲○○後，始再打電話向被告購買毒品之事實，疏未認定，亦有未合，再被告所犯上開二罪，屬為想像上競合犯，原審認定行為互異，分論併罰，亦有未洽，且對於綽號阿成者所購入之毒品，自始即有販賣之意，未於理由予以說明，亦有理由欠備之違法。

被告上訴意旨，未敍明理由否認犯罪，指摘原判決不當，雖非可取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處被告如主文所示之刑。

至扣案之毒品海洛因十包（淨重三點七五公克）、甲基安非他命一包（淨重零點五四公克）為查獲之毒品，應依法宣告沒收銷毀之，上開海洛因之外包裝十包、甲基安非他命之外包裝一包、扣案門號0000000000號行動電話一支，為共同正犯阿成所有，業據被告陳明在卷，且為供本件犯罪所用之物，又扣案六千元為被告販賣所得，均應依法宣告沒收。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條，第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 李 文 福
法官 田 平 安
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 劉 岳 文
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。