臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,92,上訴,1329,20040225,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第一三二九號 孝股
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 蔡清河律師
被 告 癸○○
選任辯護人 翁秋銘律師
被 告 辛○○
選任辯護人 陳明義律師
被 告 甲○○
壬○○
被 告 丙○○
右 一 人
選任辯護人 陳明義律師
被 告 己○○
選任辯護人 陳明義律師
被 告 庚○○
右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一０九號中華民國九十二年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第五九四四號、九五六四號、九十年度偵緝字第六八六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：㈠被告戊○○為前台南市市長，於民國八十三年至八十六年間，明知依都市計畫法第十七條第二項規定未發布細部計畫地區，應限制其建築使用及變更地形，只有在主要計畫發布已逾二年以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者，方得依有關建築法令之規定，由主管建築機關指定建築線，核發建築執照。

且審核人民之聲請案件時，應依平等原則辦理，不得以親疏厚薄而為差異對待，並藉以圖利自己或他人。

未依法定程序及要件，不得許可人民申請指定建築線，竟基於概括犯意，於受理吳灻霖（戊○○之岳父，已歿，實由宗發建設有限公司興築）、億固建設有限公司、吳松良、王忠信、蔡明志、吳森玉、林裕源、吳燕輝、黃郭涼、王水池、開億建設有限公司、安佃建設公司（二件）、施家法、蔡清輝、吳秋山、李劉惠民、賴平人、吳進丁、黃茂寅、葉新基、林宜真、徐煌彬、吳惠美（二件）、吳義明、吳義龍、王占元、陳金枝、林美英美、楊振宗、鄭旭廷、吳鈴木、郭清茂、胡煥明、陳瑞庭等合計三十六件申請指定建築線陳情案，陳請彼等所有坐落於台南市安南區四期發展區之土地，因該處都市計劃細部計劃草案尚未經臺灣省政府核准公告實施，屬禁建地區，申請准予指定建築線，開發建築使用，而台南市政府工務局都市計劃課承辦人技士卜少光及林韋旭（前後任承辦人）對上述申請人之陳情書均簽呈予被告戊○○栽示，敘明陳情人所申請指定建築線土地所屬區域尚未完成法定程序，須俟細部計畫核准公布實施後，始得申請建築線使用，同時引述台灣省政府建設廳八十三年五月九日第一五八五號函及八十四年六月十五日第二三九一六號函之指示。

證人林韋旭關於八十五年九月以後之審核案件包括吳秋山、安佃建設公司、李劉惠民、賴平人、吳進丁、黃茂寅、鄭旭廷、吳鈴木、郭清茂、胡煥明、陳瑞庭等案件簽呈中，針對八十五年六月二十一日大法官會議第四○六號解釋文及都市計畫法第十七條第二項但書規定之適用與否表示：「都市計畫法第十七條第二項但書所稱能指定建築線，依八十五年九月十三日台灣政府修正公佈『都市計畫法台灣省施行細則第二條之一：係指該計畫區已依有關法令規定豎立樁誌，而能確定建築線者而言；

』．．．經查本案基地主要計畫道路發布已逾二年以上，但未臨接已豎立樁誌並興建完成達六百公尺或已達一完整街廓並能確定建築線之主要計畫道路；

且基地周邊八百公尺範圍內並無國小開闢完成，故尚難指定建築線。」

、「本府將另擬新的細部計畫，現有的細部計畫草案內容或將與新的細部計畫內容不一致，故以現有的計畫內容辦理者，未來恐有抵觸新計畫之虞。」

並在擬辦意見述明「（一）本案．．．尚無法依都市計畫法第十七條第二項後段（大法官會議第四○六號解釋文）及都市計畫法台灣省施行細則第二條之規定，尚難確定建築線，且依舊的細部計畫草案，恐有牴觸日後另行擬定新的細部計畫之虞，擬暫緩受理申請。

（二）本案擬先依已發布之細部計畫草案內容准予辦理，惟另請申請人具結：『如牴觸發布實施之細部計畫內容者，願無條件配合。』

（三）抑或如何處理，職不敢擅專。

謹呈栽示。」

等語，上述吳灻霖等人申請指定建築線陳情案簽呈會簽工務局建管課時，該課承辦技師黃吉棋、許豐堯等會簽時於註明：「本案屬第四期發展區，尚未完成法定程序、嚴禁建築」等意見。

戊○○既明知依法不能准許指定建築線，故對於葉新基、林宜真、徐煌彬、吳惠美（二件）、吳義明、吳義龍、王占元、陳金枝、林英美、楊振宗、鄭旭廷、吳鈴木、郭清茂、胡煥明、陳瑞庭等十六件申請指定建築線案件，因與陳情人並不認識，又無人透過關係說項，戊○○對該等陳情案件均依據工務局都市計畫課及建管課之簽註意見批示：「請依法辦理」、「請疏導暫緩辦理」等指示，並交付工務局都市計畫課駁回陳情人之申請（詳附表二）。

但對於吳灻霖、億固建設有限公司、吳松良、王忠信、蔡明志、吳森玉、林裕源、吳燕輝、黃郭涼、王水池、開億建設有限公司、安佃建設公司（二件）、施家法、蔡清輝、吳秋山、李劉惠民、賴平人、吳進丁、黃義寅等二十件指定建築線之申請案（詳附表一），因陳情人或為戊○○之親戚，或熟識朋友、選舉樁腳，或是另透過民意代表（市議員、里長）代為說項，以及辛○○一案透過市議員癸○○行賄，戊○○基於圖利他人之犯意，對上述二十件申請案件即在陳情書上批示：「請協助玉成」、「准予辦理」，並在承辦人卜少光及林韋旭所擬之簽呈上則批示「如擬二辦理」等指示交付工務局辦理，致上開申請案得以順利指定建築線，扣除未實際興建者，申請獲准者之建物造價為新台幣（下同）一億五千八百四十四萬三千三百元，依南區國稅局八十三年至八十六年營建同業利潤標準百分之二十一計算，所獲利潤為三千三百二十七萬三千零九十三元。

因認被告戊○○涉有貪污治罪條例第六條第四款圖利罪嫌等語。

㈡被告戊○○、癸○○共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，及被告甲○○、丙○○、辛○○、己○○、壬○○、庚○○共同基於行賄之犯意聯絡，爰因上開准予申請之案件附表一編號十所示辛○○於八十四年六月二十七日申請在安西段一五二九號等四筆土地指定建築線之案件。

該案辛○○與相關合夥人甲○○、己○○、丙○○等人，原集資購買上開土地總價共一億六千餘萬元，其中一億五千萬元係向台南市第四信用合作社貸款，欲興建透天厝出售牟利。

唯經數次向台南市政府申請指定建築線均未獲准許，迄八十四年初，被告甲○○等因無法負擔前開土地之每月高達一百萬元之利息，乃透過時任台南市議員之癸○○出面與戊○○洽談上述土地申請指定建築線一情後，由癸○○向甲○○等表示需要一千萬元行賄戊○○，才能獲准指定建築線。

被告甲○○等商議後，基於共同犯意聯絡，乃按股權比例攤分，由甲○○出資五百六十萬元，己○○出資一百三十萬餘元，丙○○出資二百二十萬餘元，辛○○出資五十三萬元，庚○○出資二十七萬元，合計一千萬元現金，於八十四年六月間，在台南市○○路二十八號甲○○之住處，由甲○○、壬○○夫婦裝在手提袋中交予癸○○指定前來領取之不詳姓名男子二人，再由癸○○轉交給被告戊○○；

戊○○遂於甲○○等所提出由辛○○具名之八十四年四月十日陳情書，經戊○○在該陳情書親自批示：「請協助玉成」後，再由癸○○協同甲○○等將上開陳情書夾於申請指定建築線之卷宗內，於同年六月二十七日交付工務局都市計畫課辦理。

承辦人員於簽呈中引述台灣省建設廳八十三年五月九日第一五八五號函及八十四年六月十五第二三九一六號函表示有違背法令之情，建管課技士黃吉棋會簽時註明：「屬第四期發展區，應依內政部及建設廳函示，嚴禁建築使用。」

，但由癸○○親自持該份簽呈帶甲○○和辛○○到工務局及市長室跑件，戊○○明知申請案違法不能准許，仍於八十四年六月二十九日准予指定建築線，使被告甲○○等人申請指定建築線一案得以通過。

因認被告戊○○、癸○○所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌；

被告甲○○、壬○○、辛○○、丙○○、己○○、庚○○係犯同法第十一條第一項之行賄罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

又貪污治罪條例第六條已於九十年十一月七日修正公布施行，其第四款「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益」罪，經修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」

是以公務員行為時，明知其所為違背法令為要件，倘公務員為行政行為時，不知其所為係違背法令，甚而其行政行為並未違背法令，自無該當該條款之構成要件。

另都市計畫法第十五條第一項第九款所定之實施進度，應就其計畫地區範圍預計之發展趨勢及地方財力，訂定分區發展優先次序。

第一期發展地區應於主要計畫發布實施後，最多二年完成細部計畫，並於細部計畫發布後，最多五年完成公共設施。

其他地區應於第一期發展地區開始進行後，次第訂定細部計畫建設之。

未發布細部計畫地區，應限制其建築使用及變更地形。

但主要計畫發布已逾二年以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者，得依有關建築法令之規定，由主管建築機關指定建築線，核發建築執照，都市計畫法第十七條定有明文。

又都市計畫法第十七條第二項但書所稱能確定建築線，係指該計畫區已依有關法令規定豎立樁誌，而能確定建築線者而言；

所稱主要公共設施已照主要計畫興建完成，係指符合下列各款規定者：一、面前道路已照主要計畫之長度及寬度興建完成。

但其興建長度已達六百公尺或已達一完整街廓者，不在此限。

二、該都市計畫鄰里單元規劃之國民小學已開闢完成。

但基地周邊八百公尺範圍內已有國小興闢完成者，不在此限，都市計畫法臺灣省施行細則第二條之一定有明文。

又直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。

但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。

前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；

其辦法於建築管理規則中定之；

又建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。

本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。

二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。

三、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。

前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形及公益上需要認定之，建築法第四十八條、臺灣省建築管理規則第二條第一項、第四條分別定有明文。

三、本件公訴人認被告被告戊○○涉犯犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌及第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌，被告癸○○涉犯同法第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪嫌，被告甲○○、壬○○、辛○○、丙○○、己○○、庚○○涉犯同法第十一條第一項之行賄罪嫌，無非係以：㈠被告戊○○於承辦附表一所示二十一件土地申請指定建築線案件中，明知前開案件土地均座落於台南市安南區四期發展區，且細部計畫尚未公布之地區，且均不符合都市計畫法第十七條第二項但書規定，依法不得准予指定建築線，竟仍批示准予指定建築線，有附表一所示申請案件公文卷宗各件在卷可參，因認被告戊○○確有圖利附表一所示二十一件土地申請指定建築線案件申請人之罪嫌；

又依內政部七十三年八月一日臺內營字第二四一一三四號函示「能確定建築線係指該計畫區已依有關法令規定豎立樁誌，而能確定建築線者而言」，此係基於主管機關在專業所為之職權解釋，廣泛公布於一般縣市政府，長期為各地縣市政府所遵循，已有對外之一般效力之法規命令。

系爭申請指定建築線案件經核准者多有未臨主要計畫道路，所臨道路只有六米、八米、十五米者，仍予准予申請。

駁回之案件中，則有面臨二十米、三十米道路者。

另承辦人林韋旭關於八十五年九月以後之審核案件包括吳秋山、安佃建設公司、李劉惠民、賴平人、吳進丁、黃茂寅、鄭旭廷、吳鈴木、郭清茂、胡煥明、陳瑞庭等案件簽呈中，針對大法官會議第四０六號解釋文及都市計畫法第十七條第二項但書規定之適用與否表示「尚難指定建築線」、「以現有的計畫內容辦理者，未來恐有抵觸新計畫之虞」，且該課承辦技師黃吉棋、許豐堯等於會簽時註明「本案屬第四期發展區，尚未完成法定程序、嚴禁建築」等意見，足見附表一所示二十一件之申請指定建築線案件依法不得准予指定建築線。

㈡被告戊○○、癸○○收賄及被告甲○○、壬○○、辛○○、丙○○、己○○、庚○○等人行賄罪嫌部分，業有被告甲○○、壬○○、辛○○、丙○○、己○○、庚○○等人於偵查中坦承不諱，且被告甲○○等人前曾多次提出指定建築線之申請，均遭駁回，然本次申請被告戊○○准予指定建築線，足見被告戊○○確有收受被告甲○○等人所交付之賄賂等情為據。

四、訊據被告戊○○固坦承於擔任台南市長任內，於附表一所示案件申請案，曾為「請協助玉成」、「准予辦理」之批示等情，惟堅詞否認有何圖利及違背職務收受賄賂犯行，辯稱：指定建築線之核准，係市政府課長層級決行，其無權力干涉；

其只是受理人民陳情書做初步批示，至於可否准許指定建築線，仍須現場勘查，由承辦人員依其專業處理；

又附表一所示二十一件案件中，除編號十二至十四號三件駁回外，其餘十八件申請指定建築線案件，均符合都市計畫法第十七條第二項但書之規定，准予指定建築線之決定，應屬合法；

未曾向被告甲○○、壬○○、辛○○、丙○○、己○○、庚○○等人要求、期約或收受賄賂。

被告癸○○亦堅詞否認涉有共同違背職務收受賄賂犯行；

辯稱：其並無要求、期約或收受賄賂等語。

其餘被告甲○○、辛○○、丙○○、己○○等人則辯稱：彼等確曾集資欲行賄以求其等共有之前揭附表一編號十所示土地得以指定建築線，但錢是交與二名不知姓名之年輕人等語；

被告壬○○則辯稱：僅係於甲○○等人商議時，在旁泡茶，並未參與行賄情事等語；

被告庚○○則辯稱：其當時並非股東，因股東之一張經欣家裡有事情，請其幫忙將錢拿過去甲○○家，於交與被告壬○○就走了，並不知後來錢交與何人等語。

五、經查：

一、被告戊○○涉嫌圖利罪部分：

（一）本案指定建築線申請之准駁是否由被告戊○○裁定：１、附表一所示二十一件所示申請指定建築線案件之土地，均屬於台南市安南區第四期發展區，且該發展區於七十二年十月五日發佈主要計畫後，細部計畫至八十六年底為止，尚未公佈實施等情，有台南市政府八三南工都字第二三四三四、三二一二九、三七七０八號、八四南工都字第二二二一、四七一一、三八一二０、二一八三五、一七四六八、一九二九二、二四０一七、三七二七０號、八五南工都字第五七四九、三０八一九、四０九七九、四０九七八、第四七三八六號、八六南工都字第一五五二一、四八０五二號公文卷宗所附圖說各一份，並有台南市政府於九十二年二月二十一日以南市都計字第０九二０二一一九六００號檢送之變更台南市主要計畫通盤檢討計畫圖一份在卷可稽，此部份事實堪以認定。

２、依附表一所示各案件土地所有人或使用人以陳情書提出指定建築線之聲請，被告戊○○於陳情書上所為「協助玉成」之批示，係轉請承辦人員續為處理之意等情，業據被告戊○○於原審調查時陳明在卷，核與證人林韋旭於原審調查時證稱：市長在陳情書上批示協助玉成並非最後結論，我們是按照我們的公文流程及我們的專業判斷及敘述，以專業技術報告市長提供意見。

市長的決定通常是在簽呈上呈現。

市長的最後決定是以簽呈上的批示為準等語（參見原審卷三第五十八頁）相符；

另証人即台南市政府工務局長丁○○於本院審理時亦証稱【（一般不牽涉到都市計畫法的案件，至都市計畫課長層級即決行，若牽涉都市計畫法的案件，涉有裁量空間的案件，即簽由市長決定，此「決定」是指什麼）都市計畫法第二條規定主要計畫發布兩年以上「得」指定建築線，所謂「得」是有裁量的空間的，程序上發給市長批示，市長若裁決可以指定，還是必須到現場勘查是否可指定建築線，條件符合才可指定】、【（是否雖然市長指示「准予辦理」，但看現場的結果不符合還是不能指定建築線）是的】等語（見本院上訴卷第二七二頁、第二七三頁）。

參以附表二編號九所示案件卷宗所示，被告戊○○雖於聲請人所提出之陳情書中，批示「協助玉成」，然經承辦人員簽辦後，仍以函覆聲請人暫緩聲請告結等情，是被告戊○○於原審審理時辯稱：於人民陳情書上所為「協助玉成」等批示，僅係轉請承辦人員處理等語；

於本院審理時辯稱「該批示僅係初步處理，仍須由承辦人員現場勘查本於專業辦理」等語，並非無據。

３、惟本案附表一所示聲請指定建築線案件座落土地是否得以指定建築線，其決定因素在於是否符合都市計畫法等相關法規之規定，此部份涉有法規適用及授權裁量之問題，與一般聲請指定建築線案件有所不同，是承辦人員就此類型之申請指定建築線案件之處理程序與通常聲請指定建築線案件之行政程序有所不同。

此觀證人即附表一所示案件承辦人員林韋旭及時任台南市工務局局長丁○○於原審調查時均結證稱：一般不牽涉到都市計劃法的案件，至都市計畫課長層級即決行，惟若牽涉都市計劃法的案件，涉有裁量空間案件，即簽由市長決定等語（見原審卷二第七十八頁、第八十一頁）；

另證人卜少光、林韋旭於原審調查時，就附表一所示各案件卷宗調查時，亦均結證稱前揭案件之決行係由時任市長之戊○○為之等語（見原審卷二第七十八頁、第八十頁、第一一三頁、第一六三頁）；

參以附表一所示案件卷宗內，承辦人員卜少光、林韋旭等人製作之簽呈中，均由承辦人員簽呈都市計畫課課長、工務局技正、工務局局長、秘書、主任秘書、最後再由被告戊○○為如附表一所示批示等情，有如附表一所示申請案件各案卷宗內所附簽呈在卷可參。

堪認附表一所示聲請指定建築線案件之准駁與否，確係被告戊○○所決定。

被告戊○○所辯：前揭案件之准駁，依分層負責原則，應由都市計畫課決行，均非由其決行云云，僅係受理一般通常指定建築線案件申請之原則，然如本案附表一所示位於台南市安南區第四期發展區土地欲指定建築線時，因均涉及都市計畫法第十七條第二項但書之適用，是否可准許指定建築線，仍須送由被告戊○○決定，被告戊○○前揭所辯，尚無可採。

４、本案附表一所示聲請指定建築線案件座落土地是否得以指定建築線，其考量准駁之因素在於是否符合都市計畫法第十七條第二項但書等相關法規之規定，而非一般聲請指定建築線案件是否核准，係決於是否影響鄰地所有權益等技術上因素。

此觀證人林韋旭於原審調查時證稱：（附表一編號十七號案件）技術上是可以指定建築線。

本案當初擬辦無法辦理，我們是認為在法令限制下是無法辦理等語（見原審卷三第六十五頁）；

證人卜少光於原審調查時結證稱：其承辦申請指定建築線案件業務約有七、八年之久，這件案子是市長決行，收到市長批示後，通常現場都是申請人委託測量公司到實地測量，通常我們是跟測量公司到實地看有無問題，而在承辦期間到現場去看（即至現場指定建築線），印象中好像沒有因發生問題而沒辦法指定等語（見原審卷二第八十頁起至第八十一頁），足見此類型案件之是否准予指定建築線之決定因素在於法規適用，而非現場之技術性因素。

再參以承辦人員卜少光、林韋旭等人於簽呈上亦均就該土地之座落地區、使用分區等狀況、是否符合都市計畫法及相關法規等簽註擬辦意見，有附表一所示案件各該卷宗所附簽呈在卷可稽。

是被告戊○○於簽呈上所為之裁示，自屬就各案對承辦人員為准駁之指示，而非如其於人民陳情書上所為之批示僅係單純之受理人民陳情，轉請承辦人員處理之意。

被告戊○○辯稱，其在簽呈上為批示時，僅係命承辦人員依法處理，其並無准駁之權云云，並無足取。

５、綜此，附表一所示申請指定建築線案件之准駁與否，係由被告戊○○所裁決等情，應堪認定。

（二）本案附表一所示土地申請指定建築線之准許有無違法之認定：１、按依都市計畫法第十七條、都市計畫法臺灣省施行細則第二條之一、建築法第四十八條、臺灣省建築管理規則第二條第一項、第四條等法規相互參照以觀，位於主要計畫已公告地區之土地，於該地區細部計畫公布前，原則上不得指定建築線，發給建照執照興建房屋，以避免於細部計畫公布後，抵觸細部計畫之規劃，造成困擾。

然此將限制土地所有權人之財產權益，從而為避免主要計畫公布後，細部計畫因行政機關延宕公布，致使該地區土地所有權人之權益長期受到限制，權益受損過大，因而都市計畫法第十七條第二項亦列有但書規定，允許在能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成之情形下，得以指定建築線，發給建造執照興建房屋。

此規定之基礎在於細部計畫雖尚未完全確定、公布，但既已可得確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成時，則該土地於細部計畫草案中之使用分區等規劃，與將來確定之細部計畫抵觸之可能性甚低。

因而授權主管機關考量相關因素後，決定是否可指定建築線核發建築執照。

惟都市計畫法第十七條第二項但書規定中之「能確定建築線」或「主要公共設施已照主要計畫興建完成」之要件，於都市計畫法中並未做立法解釋，仍須主管機關依照相關法規、實務運作及技術可行性等方面予以規範，始得切合實際狀況。

而經原審函詢主管機關內政部結果：一、台灣省政府八十五年九月十三日府法字第七五五一一號令修正發佈之都市計畫法台灣省施行細則第二條之一有關「本法第十七條第二項但書所稱之能確定建築線係指該計畫區已依有關法令規定豎立樁誌，而能確定建築線者而言」之規定，其訂定目的，係就都市計畫法第十七條第二項但書所稱「能確定建築線」乙詞做補充規定。

上開規定所稱「已依有關法令規定豎立樁誌」主要係指依都市計畫樁測定及管理辦法規定豎立樁誌而言。

惟如依其他法令規定豎立樁誌，亦能據以指定建築線者，亦應含括。

二、按都市計畫法第十七條第二項但書規定所稱「能確定建築線」之具體適用條件，除依前開都市計畫法台灣省施行細則規定，於依有關法令豎立樁誌後，據以確定建築線外，實務作業上亦有依上開建築法第四十八條第二項及直轄市、縣（市）建築管理規則相關規定，依據現有巷道指示建築線之情形，有該部於九十一年十二月二十三日以台內營字第０九一００八三八二二號函一紙在卷可稽。

是都市計畫法台灣省施行細則第二條之一規定之「已依有關法令規定豎立樁誌」，並不以依都市計畫樁測定及管理辦法規定豎立樁誌為限，凡已依法豎立樁誌，甚如本有樁誌之既有巷道等情狀，均得認已達於能確定建築線之程度，主管機關自得依職權決定是否同意指定建築線。

經查：①附表一編號一所示申請案件：本件申請人億固建設有限公司於八十三年六月十六日就台南市○○區○○段、八九、九０、九一之一地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○路○段即編號Ｋ—十七號、Ｋ—十八號、Ｋ—十九號道路（原編號四—五六號道路）一節，此有台南市八十三年七月二十二日南工都字第二三四三四號卷宗內附圖一份在卷可稽，此部份事實應堪認定。

又台南市○○路○段屬於既有巷道一節，此有台南市政府於九十二年七月十日以南市都計字第０九二一六五二一六三０號函在卷足憑，此部份事實堪以認定。

本件申請土地既已面臨既有道路，參諸前述都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則第二條之相關規定暨內政部函釋，被告戊○○就本件土地申請指定建築線予以核准，與實務作業之慣例並無不符之處。

且證人卜少光於原審調查時結證稱【按照我當時判斷應該是符合（即都市計劃法第十七條第二項但書）。

簽註之前我有對過都市計劃的圖，確實是符合計晝法第十七條第二項但書的規定，．．．等語】、【當時依照省政府建設廳來函，是持負面的看法，也就是不准，但依照都市計劃法的精神，這件應該可以准許．．．】（見原審卷二第七十九頁）、【（申請指定建築線之土地）面臨既有道路而連接到主要計畫道路，且主要計畫道路已完工，我們都會認為符合都市計畫法第十七條第二項但書能規定】等語（見原審卷二第一二二頁）；

證人林韋旭於原調查時亦結證稱：土地面臨的是建築管理規則第二條既有道路，是符合第十七條第二項但書規定等語（見原審卷二第一三四頁），從而本件申請指定建築線一案並無不法之處。

②附表一編號二所示申請案件：本件申請人吳松良於八十三年八月十八日就台南市○○區○○段一六二七、一六三０之一、一六三０之二地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○路即編號四—五六號道路一節，此有台南市八十三年七月二十二日南工都字第三二一二九號卷宗內附圖一份在卷可稽，此部份事實應堪認定。

又台南市○○路屬於主要計畫道路，並於八十一年六月二十七日完工一節，又有台南市政府於九十二年七月十日以南市都計字第０九二一六五二一六三０號函在卷足憑。

且証人卜少光於原審亦証稱【四─五二─十五八是主要計畫道路，已經建設完成，當初就是因為本條道路完成，才認為符合第十七條第二項但書】（見原審卷二第八十五頁）。

依此，本件申請土地面臨已完工之主要計畫道路，參諸前述都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則第二條之相關規定，應認符合都市計畫法第十七條第二項但書之規定，得以指定建築線。

被告戊○○裁示准予指定建築線自無違法。

③附表一編號五所示申請案件：本件申請人吳森玉於八十四年二月十五日就台南市○○區○○段四九三、四九四、四九五、四九六、四九七、五七一地號土地申請指定建築線，而前開土地四周街道業已完成一節，亦據證人卜少光於原審調查時結證屬實（見原審卷二第九十頁），並有台南市八十四年三月三日南工都字第二二二一號卷宗內附圖一份在卷可稽，此部份事實應堪認定。

又本件土地距離安慶國小最近距離約三百十八點一０公尺，且安慶國小係於七十二年八月一日興建完成等情，亦有台南市安南地政事務所於九十二年五月二十日以安南地所二字第０九二０００四七七六號檢送之地籍圖一張，及台南市政府於九十二年二月二十六日南市教國字第０九二一二００九一００號函在卷可稽。

依此，本件申請土地四周道路業已完工，且八百公尺內有已興建完成之國小，參諸前述都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則第二條之相關規定，應認符合都市計畫法第十七條第二項但書之規定，得以指定建築線。

另本件土地雖有部分抵觸主要計畫編定之公兒用地，然排除此部份抵觸部分後，仍得指定建築線等情，又據證人卜少光於原審調查時結證屬實（見原審卷），是被告戊○○所為本件土地准予指定建築線之裁示亦屬合法。

④附表一編號六所示申請案件：本件申請人林裕源於八十四年四月十一日就台南市安南區○○○段三九六之一四九九地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○路○段即編號二之八號道路一節，業據證人卜少光於原審調查時結證屬實（參見原審卷二第一一四頁），並有台南市八十四年十月五日南工都字第三八一二０號卷宗內附圖一份在卷可稽，此部份事實應堪認定。

又台南市○○路屬於主要計畫道路，並於八十一年十月二十八日完工一節，又有台南市政府於九十二年七月十日以南市都計字第０九二一六五二一六三０號函可稽。

依此，本件申請土地面臨已完工之主要計畫道路，參諸前述都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則第二條之相關規定，應認符合都市計畫法第十七條第二項但書之規定，得以指定建築線。

⑤附表一編號七所示申請案件：本件申請人吳燕輝於八十四年四月十八日就台南市○○區○○段四七六、四七七地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○路○段即編號二之八號道路一節，亦據證人卜少光於原審調查時結證屬實（見原審卷二第一一七頁），並有台南市八十四年十月五日南工都字第三八一二０號卷宗內附圖一份在卷可稽，此部份事實應堪認定。

又台南市○○路屬於主要計畫道路，並於八十一年十月二十八日完工一節，又有台南市政府於九十二年七月十日以南市都計字第０九二一六五二一六三０號在卷足憑。

依此，本件申請土地面臨已完工之主要計畫道路，參諸前述都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則第二條之相關規定，應認符合都市計畫法第十七條第二項但書之規定，而得以指定建築線。

⑥附表一編號八所示申請案件：本件申請人黃郭涼於八十四年五月十日就台南市安南區○○○段三九六之二三二地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○街即編號Ａ—十號道路，而國安街屬於既成巷道，且會接到主要計畫道路海佃路，所以符合公共設施完成的要件一節，業據證人卜少光於原審調查時結證屬實（見原審卷二第一二一頁），並有台南市八十四年六月八日南工都字第一七四六八號卷宗內附圖一份在卷可稽，此部份事實應堪認定。

又台南市○○路屬於既有道路，且與主要計畫道路海佃路連接等情，業據台南市政府於九十二年七月十日以南市都計字第０九二一六五二一六三０號函覆原審屬實。

依此，本件申請土地既已面臨既有道路，參諸前述都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則第二條之相關規定暨內政部函釋，被告戊○○就本件土地申請指定建築線予以核准，與實務作業之慣例並無不符。

⑦附表一編號九所示申請案件：本件申請人王水池於八十四年五月二十三日就台南市○○區○○段段三八０、三八一、三八二、三八五、三八七地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨既有巷道台南市○○路○段三０七巷，而同安路是本塊基地東側，本塊基地可以直接接到海佃路，而海佃路已經完成，所以認為公共設施已經完成一節，業據證人卜少光於原審調查時結證屬實（見原審卷二第一二四頁），並有台南市八十四年七月十二日南工都字第二四０一七號卷宗內附圖一份在卷可稽，此部份事實應堪認定。

又前揭土地面臨道路與主要計畫道路海佃路相連接，參諸前述都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則第二條之相關規定暨內政部函釋 ，被告戊○○就本件土地申請指定建築線予以核准，亦與實務作業之慣例並無不符。

⑧附表一編號十所示申請案件：本件申請人辛○○於八十四年六月二十七日就台南市○○區○○段一五二九、一五三一、一五三八、一五三九地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○路○段即編號三—三七號道路，當時安中路已經興建完成一節，業據證人卜少光於原審調查時結證屬實（參見原審卷二第一二八頁），並有台南市八十四年七月十二日南工都字第二四０一七號卷宗內附圖一份在卷可稽，此部份事實應堪認定。

又台南市○○路屬於主要計畫道路，並於七十二年十月六日完工一節，業據台南市政府於九十二年七月十日以南市都計字第０九二一六五二一六三０號函覆本院屬實。

依此，本件申請土地面臨已完工之主要計畫道路，參諸前述都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則第二條之相關規定，應認符合都市計畫法第十七條第二項但書之規定，得以指定建築線。

⑨附表一編號十一所示申請案件：本件申請人開億建設有限公司於八十四年八月十八日就台南市○○區○○段四四之五地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○路即編號四—五三號道路一節，業據證人卜少光於原審調查時結證屬實（見原審卷二第一三０頁），並有台南市八十四年十月二十四日南工都字第一四三六七號卷宗內附圖一份在卷可稽，此部份事實應堪認定。

又台南市○○路屬於主要計畫道路，並於七十九年六月二十八日完工一節，又有台南市政府於九十二年七月十日以南市都計字第０九二一六五二一六三０號函在卷足憑。

依此，本件申請土地面臨已完工之主要計畫道路，參諸前述都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則第二條之相關規定，應認符合都市計畫法第十七條第二項但書之規定，得以指定建築線。

⑩附表一編號十五所示申請案件：本件申請人吳灻霖於八十五年四月十五日就台南市安南區○○○段四三一之二九六、四三一之七０八、四三一之一０一九號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○路即編號四—五三號道路一節，業據證人林韋旭於原審調查時結證屬實（參見原審卷二第一三一頁），並有台南市八十五年五月十七日南工都字第五七四九號卷宗內附圖一份在卷可稽，此部份事實應堪認定。

又台南市○○路屬於主要計畫道路，已如前述。

依此，本件申請土地面臨已完工之主要計畫道路，參諸前述都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則第二條之相關規定，應認符合都市計畫法第十七條第二項但書之規定，得以指定建築線。

⑪附表一編號十六所示申請案件：本件申請人吳秋山於八十五年七月三十一日就台南市○○區○○段一三五一之三地號土地申請指定建築線，而前開土地面臨既有道路Ａ—五七號道路，該道路是通行已久的既成道路，依照建築管理規則的規定是可以指定建築線的。

如果依照都市計劃法第十七條第二項但書的規定，能確定建築線的要求，則本案依建築管理規則的規定是可以確定建築線一節，業據證人林韋旭於原審調查時結證屬實（見原審卷二第一三二頁），並有台南市八十五年八月三十一日南工都字第三０八一九號卷宗內附圖一份在卷可稽，此部份事實應堪認定。

本件申請土地既已面臨既有道路，參諸前述都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則第二條之相關規定暨內政部函釋，被告戊○○就本件土地申請指定建築線予以核准，與實務作業之慣例並無不符。

況本件土地距離海佃國小距離約六百二十二點九五公尺一節，亦有台南市安南地政事務所於九十二年五月二十日以安南地所二字第０九二０００四七七六號檢送之地籍圖一張可參，是本件土地八百公尺內確有國小，本得依前述都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則第二條之相關規定指定建築線，是被告戊○○裁決本件土地准予指定建築線，與相關規定相符，並無違背法令情事。

⑫附表一編號十七所示申請案件：本件申請人李劉惠民於八十五年八月二十三日就台南市○○○段九四地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○路○段即編號Ｋ—十七號、Ｋ—十八號、Ｋ—十九號道路（原編號四—五六號道路）一節，業據證人林韋旭於原審調查時結證屬實（見原審卷二第一六六頁），並有台南市八十五年十一月十四日南工都字第四０九七九號卷宗內附圖一份在卷可稽，此部份事實應堪認定。

又台南市○○路○段屬於既有巷道一節，業據台南市政府於九十二年七月十日以南市都計字第０九二一六五二一六三０號函覆原審屬實，此部份事實堪以認定。

本件申請土地既已面臨既有道路，參諸前述都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則第二條之相關規定暨內政部函釋，被告戊○○就本件土地申請指定建築線予以核准，與實務作業之慣例並無不符，尚難認其裁示確有違背法令情事。

⑬附表一編號十八所示申請案件：本件申請人安佃建設有限公司於八十五年十月十四日就台南市○○區○○段一一八九之二、一一九０之二、一一九三之三地號土地申請指定建築線，而前開土地附近八百公尺內有海佃國小一節，業據證人林韋旭於原審調查時結證屬實（見原審卷二第一七二頁），並有台南市八十五年十一月十四日南工都字第四０九七八號卷宗內附圖一份在卷可稽，此部份事實應堪認定。

又海佃國小於八十二年八月一日即已完工招生一節，業據台南市政府於九十二年一月七日南市教國字第０九一０二二五七七七０號函覆原審屬實。

依此，本件申請土地附近八百公尺內已有國小興建完成，參諸前述都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則第二條之相關規定，應認符合都市計畫法第十七條第二項但書之規定，得以指定建築線。

另證人林韋旭於簽呈中雖簽註本件不符合都市計畫法第十七條第二項但書規定之意見，惟其於原審調查時結證稱：因其個人認都市計畫法台灣省施行細則第二條所示二要件需同時具備，始得認為符合都市計畫法第十七條第二項但書之規定，故簽註不符合都市計畫法第十七條第二項但書規定之意見等語（見原審卷二第一七二頁）。

惟都市計畫法台灣省施行細則第二條所示二要件應屬並列之要件，倘符合其一，應認已符合都市計畫法第十七條第二項。

是證人林韋旭前開簽註意見容有誤會，尚難以此而為被告戊○○不利之証據，而認被告戊○○所為本件土地准予指定建築線之裁示有何違法之處⑭附表一編號十九所示申請案件：本件申請人賴平人於八十六年三月二十六日就台南市○○區○○段七九五、七九六、七九七、七九八、七九九地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○路○段即編號三—三七號道路一節，此有台南市八十六年四月二十二日南工都字第一五五二一號卷宗內附圖一份在卷可稽，此部份事實應堪認定。

又台南市○○路屬於主要計畫道路，並於七十二年十月六日完工一節，已如前述。

依此，本件申請土地面臨已完工之主要計畫道路，參諸前述都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則第二條之相關規定，並無違反都市計畫法第十七條第二項但書之規定。

另證人林韋旭於簽呈中雖簽註本件不符合都市計畫法第十七條第二項但書規定之意見，然此應係其誤解都市計畫法台灣省施行細則第二條相關規定，已如前述（見原審卷二第一七三頁最後一行起至第一七四頁），自不得引為對被告戊○○不利之認定。

⑮附表一編號二十所示申請案件：本件申請人吳進丁於八十六年十月十三日就台南市○○區○○段一七七六之二、一七七六之四、一七七六之五、一七七七之一地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市編號Ｋ—三十三號道路，且與安通路相連接一節，有台南市八十六年十一月六日南工都字第四七三八六號卷宗內附圖一份在卷可稽，此部份事實應堪認定。

又台南市○○路屬於主要計畫等情，已如前述。

依此，本件申請土地既已面臨既有道路，參諸前述都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則第二條之相關規定暨內政部函釋，與證人卜少光、林韋旭前揭證詞，被告戊○○就本件土地申請指定建築線予以核准，與實務作業之慣例並無不符。

⑯附表一編號二十一所示申請案件：本件申請人黃茂寅於八十六年十月九日就台南市○○區○○段一二０、一二一、二五四地號土地申請指定建築線，而前開土地距離安慶國小約三百二十一點二三公尺等情，此有台南市八十六年十一月十九日南工都字第四八０五二號卷宗內附圖一份，及南市地政事務所九十二年五月二十日安南地所二字第０九二０００四七七六號檢送之地籍圖一張在卷可稽，此部份事實應堪認定。

依此，本件申請土地附近八百公尺內已有國小興建完成，參諸前述都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則第二條之相關規定，應認符合都市計畫法第十七條第二項但書之規定，得以指定建築線。

另證人林韋旭於簽呈中雖簽註本件不符合都市計畫法第十七條第二項但書規定云云，然此應係其於承辦本件指定建築線申請案時，漏未審酌附近八百公尺內是否已有國小興建完畢之要件所致，其前開簽註與實際狀況相違，自難採為對被告戊○○不利之認定。

２、按座落於主要計畫通過而細部計畫尚未公布地區之土地申請指定建築線時，需符合前揭都市計畫第十七條第二項但書規定始得指定建築線，已如前述。

惟個案土地申請時，是否具有符合都市計畫第十七條第二項但書要件之事實，如該土地面臨之道路是否屬主要計畫道路，或屬連通至主要計畫道路之既有巷道，該道路是否業已完工，附近八百公尺內是否有國小興建完成等客觀情事，仍須實際承辦之技術人員提供資料，以供裁決之市長資為判斷。

若實際承辦人員提供資料時即已發生判斷錯誤之情狀，自難苛責據以為最終裁決之市長，此係現今公務體系分層負責下，專業分工下所必然之結果。

查：①附表一編號三所示申請案件：本件申請人王忠信於八十三年九月二日就台南市安南區○○○段九之二六、九之二七、九之二八、十之十九、十之二十、十之二一地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○路○段即編號Ｋ—十七號、Ｋ—十八號、Ｋ—十九號道路（原編號四—五六號道路）一節，此有台南市八十三年十一月五日南工都字第三七七０八號卷宗內附圖一份在卷可稽；

而証人卜少光於原審亦証稱「此部分面臨主要計畫道已經完成」等語（見原審卷二第八十七頁），此部份事實應堪認定。

又台南市○○路○段屬於既有巷道而非主要計畫道路一節，已如前述。

是證人卜少光於簽擬本件簽呈之簽註及原審調查時之證述稱：本件土地面臨之道路公學路一段屬於主要計畫道路，故認本件申請土地符合都市計畫法第十七條第二項但書之規定云云（參見前開卷宗及原審卷二第八十七頁），應係誤判公學路屬性所致。

從而，證人卜少光既於簽呈上簽註本件土地符合都市計畫法第十七條第二項但書之規定，被告戊○○據以批示准予辦理，自難認其有違背職務藉以圖利申請人之意。

況本件土地面臨屬於既有道路之公學路一段，依前開說明，亦得據以指定建築線，是依卷內資料所示，被告戊○○就本件土地申請指定建築線准予辦理一節，尚難認被告戊○○有何【明知違背法令，而圖得他人不法利益之故意】。

②附表一編號四所示申請案件：本件申請人蔡明智（公訴意旨誤為蔡明志）於八十三年十一月十九日就台南市安南區○○○段七九六、七九六之一四至之二０、七九七之八至之一一地號土地申請指定建築線一案，承辦人員即證人卜少光於簽擬本件簽呈時，係註明本件申請案符合都市計畫第十七條第二項但書之規定，有台南市八十四年一月二十日南工都字第二二二一號卷宗內所附簽呈一份在卷可稽。

且證人卜少光於原審調查時，亦到庭結證稱：本件係依據七十二年台南市政府所定的辦法（按指台南市政府於七十二年八月二十九日以南工都字第一四號函頒佈之「本市已公 布細部計畫草案地區，在草案未完成法定程序前申請建築要點」）去指定建築線，沒有違背都市計劃法第十七條第二項但書規定之精神。

依據都市計劃草案，退縮兩公尺，指定建築線；

這個區域是屬於建成區域，業已蓋滿房子，居民通行有實際上的情況。

主要計畫已經公布十幾年，如果不指定建築線，與居民現實狀況不符，因認本件土地符合都市計畫法第十七條第二項但書所示主要計畫發佈滿二年，而得確定建築線之要件等語（見原審卷二第八十八頁起至第八十九頁）。

從而本件土地申請指定建築線一案，應可認定符合都市計畫法第十七條第二項但書之規定。

被告戊○○批示准予辦理，並無違背法令之可言。

縱事後檢討本件土地申請指定建築線一案，於適用法規判斷上，尚有斟酌餘地。

然此仍係承辦人員對於都市計畫法第十七條第二項但書等相關法規之解釋、適用是否有所誤解，尚難據以認定身居主管之被告戊○○於批示原則同意之際，業已明知本件申請案件確屬違背法令，而本於圖利申請人之故意，逕為同意本件土地申請指定建築線申請案件。

３、另附表一編號十二至十四所示申請人安佃建設股份有限公司、施家法、蔡清輝 等人申請就如附表一編號十二至十四所示土地申請指定建築線等三案，均經台南市政府工務局以尚須研簽相關法令，將另行函覆申請人為由，均未准予辦理指定建築線等情，有台南市八十四年十月二十四日南工都字第一四三六七號卷宗、台南市八十五年一月三十日南工都字第０五四五號卷宗、台南市八十四年十二月五日南工都字第四五五五八號卷宗在卷可稽。

從而前揭三件土地申請指定建築線案件，被告戊○○既未准予其等辦理指定建築線，自無圖利該三件土地申請指定建築線申請人之情事。

（三）綜上所述，依據前述相關法規命令及內政部函釋等法令及實務運作之慣例，附表一所示二十一件土地申請指定建築線案件，除附表一編號十二至十四等三件，屬駁回案件外，其餘案件均可認係與都市計畫法第十七條第二項但書所示之要件相符。

從而，被告戊○○就前揭案件批示准予辦理指定建築線之舉，應屬都市計畫法第十七條第二項但書所授與主管機關得以指定建築線之權限範圍內，並無違背法令之情事。

（四）至於檢察官上訴意旨雖以：內政部九十一年十二月二十三日以台內營字第０九一００八三八二二號函雖稱「實務作業上亦有依上開建築法第四十八條第二項之情形」云云。

惟上開函釋並未確認，實務作業依上開建築法第四十八條第二項及直轄市、縣（市）建築管理規則相關規定，依據現有巷道指示建築線，是否合乎都市計畫法第十七條但書以及都市計畫法臺灣省施行細則第二條之一之意旨，僅以實務上有此作為含糊回應，實務上究係何案例有所作為亦未舉証。

依本案審判期間，証人林韋旭、卜少光俱稱其他都市計畫發展區並未發生相同案例，則可能內政部所指之實務案例即僅有台南市第四期發展區之特殊個案，本案既已在爭訟中，適法性即有疑問。

若以其實例為適法性之基礎，顯然顛倒因果，違反釋示之論理法則。

再者，縱認實務上除本案外，縱有其他個案亦如此處理，仍不能認其釋示合於都市計畫法及施行細則之意旨云云。

然查內政部為主管機關，其就都市計劃法第十七條第二項但書所稱【能確定建築線】之解釋，除係【該計畫區已依有關法令規定豎立樁誌，而能確定建築線者】外，尚包含【惟器依其他法令規定豎立樁誌，亦能據以指定建築線者】，且該條但書【能確定建築線」之具體適用條件，除依前開都市計畫法台灣省施行細則規定 ，於依有關法令豎立樁誌後，據以確定建築線外，實務作業上亦有依上開建築法第四十八條第二項及直轄市、縣（市）建築管理規則相關規定，依據現有巷道指示建築線之情形】，足認內政部就【能確定建築線】，除依法令豎立樁誌外，另【容許依現有巷道指定建築線之情形】，或對【依現有巷道指定建築線】一節，並未認係違法。

則縣市政府於辦理此項【指定建築線】案件，依現有巷道指定建築線，即難認對申請人有何【明知違背法令】之圖利故意。

是依檢察官上開所指，亦難因此而推認被告戊○○就本件附表一所列各項指定建築線，有何【明知違背法令】，而為圖利附表一所列之申請人之事實。

（五）再查，公訴意旨雖認都市計畫法第十七條第二項但書所稱「能確定建築線」或「主要公共設施已照主要計畫興建完成」要件之適用，應以都市計畫法台灣省施行細則第二條之一規定之情狀為限，易言之，申請土地所面臨之道路應以主要計畫道路為限，而不及於既有道路；

又被告戊○○就附表一所示案件均准以指定建築線，然就相同條件之附表二所示十五件土地申請指定建築線案件，卻未為相同核准之批示，因認被告戊○○於准以附表一所示案件指定建築線時，違反行政法上平等原則之法理，且濫用裁量權，而有違背法令圖利附表一所示案件之申請情事等語。

然查：１、按都市計畫法台灣省施行細則第二條之一僅係台灣省政府就都市計畫法第十七條第二項但書規定之適用所製作之法規命令，其目的在於解釋都市計畫法第十七條第二項但書所稱「能確定建築線」或「主要公共設施已照主要計畫興建完成」之要件，核其規範目的應係就前揭都市計畫法第十七條第二項但書要件為例示之規範，並非僅以該法規命令所述之情狀為限，此觀前述內政部函覆本院稱都市計畫法第十七條第二項但書規定於實務上運作時，並非僅以都市計畫法台灣省施行細則第二條之一規定之情狀為限，亦有運用建築法第四十八條及相關建築法規之規定以既有巷道確定建築線進而指定之情狀等情，亦可得知。

況都市計畫法第十七條第二項但書之規定本係減輕人民所有權因同法第十七條第一項、第二項前段規定所受之限制，是在法令未禁止之前提下，行政機關於實務運作中，採取對人民所有權限制最少，較為有利之解釋，亦屬憲法法理比例原則中所示最小侵害原則之體現，尚難以此即認有圖利申請人之故意。

２、台南市第四期發展區主要計畫於七十二年間發佈後，至本案附表一所示土地申請指定建築線之八十三年至八十六年間，仍未公布細部計畫，該地區土地所有人之土地所有權遭限制達十餘年之久，影響土地所有權人權益甚鉅，被告戊○○身為民選市長，採取符合都市計畫法第十七條第二項但書要件即行核准指定建築線之原則，以減少對土地所有權人限制，衡諸附表一所示案件土地受限制之原因、範圍、時間、對人民權利影響之層面等情狀，尚難認被告戊○○核准附表一所示十八件（排除遭駁回之附表一編號十二至十四號三件申請案）土地申請指定建築線案件時，所恃之標準違反行政法之法理，已達恣意裁量之程度。

況附表一所示十八件土地申請指定建築線案件，均已符合都市計畫法第十七條第二項但書規定，已如前述，土地申請人所取得之指定建築線之利益，應屬合法利益，並非私人不法利益，此與修正後之貪污治罪條例第六條第四款之規定，以圖得私人不法利益為限之要件，亦屬有間。

自難認被告戊○○此部份所為，已該當貪污治罪條例第六條第四款規定之構成要件。

３、復就附表二所示案件分述如下： ①附表二編號二所示申請案件：本件申請人林宜真於八十四年一月二日就台南市安南區○○○段七號等四筆土地申請指定建築線，而前開土地係面臨既有道路台南市○○路○段一節，有台南市八十四年二月二十八日南工都字第六四二七號卷宗內附圖一份在卷可稽，此部份事實應堪認定。

②附表二編號四、五（此二件係相同申請人就同一土地二次申請）所示申請案件：本件申請人吳惠美於八十四年一月二十三日就台南市○○區○○段六六五號地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市○○路○段一節，業據証人卜少光於原審調查時証明在卷（見原審卷三第十六頁）此有台南市八十四年二月十三日南工都字第二二七０號卷宗及八十四年四月十四日南工都字第一０００二號內附圖各一份在卷可稽，此部份事實應堪認定。

③附表二編號六所示申請案件：本件申請人吳義明於八十四年六月五日就台南市○○區○○段五八、五九、六０、六一、八六之五地號土地請指定建築線，而前開土地係面臨既有道路連結至台南市○○路即編號三之三七號道路一節，此有台南市八十四年七月十一日南工都字第二０六０八０號卷宗內附圖一份在卷可稽，此部份事實應堪認定。

④附表二編號七所示申請案件：本件申請人吳義龍於八十四年六月五日就台南市○○區○○段一一二六、一一二七地號土地申請指定建築線，而前開土地係面臨台南市編號四—五三號道路即郡安路一段一節，此有台南市八十四年七月十一日南工都字第二六０七八號卷宗內附圖一份在卷可稽；

另証人卜少光於原審亦証稱「此土地北側有鄰接主要計畫道路四等五十三號道路」等語（見原審卷三第三十六頁），而郡安路屬於主要計畫道路一節，已如前述，此部份事實應堪認定。

⑤附表二編號三所示申請案件：本件申請人徐煌彬於申請指定建築線時，並未檢附相關圖說，無從判定是否符合都市計畫法第十七條第二項但書規定，故逕予函覆等情，業據證人卜少光於原審調查結證屬實（參見原審卷三第十四頁），並有台南市八十四年五月六日南工都字第一六九一七號卷宗內附圖一份在卷可稽，此部份事實應堪認定。

⑥附表二編號九所示申請案件：本件申請人陳金枝於八十四年十一月十八日就台南市○○區○○段四六之三地號土地申請指定建築線，而前開土地西北側有預定作為市場、停車場計畫用地，不在申請範圍，且經簡單套繪結果，屬於裡地，且因基地四期發展區而予以函覆暫緩辦理等情，業據證人卜少光於原審調查結證屬實（見原審卷三第三十九頁起至第四十一頁），並有台南市八十四年十二月六日南工都字第四三九四六號卷宗內附圖一份在卷可稽，此部份事實應堪認定。

⑦附表二編號十五所示申請案件：本件申請人胡煥明於八十六年六月十八日就台南市○○區○○段三六三三地號等土地申請指定建築線，惟該土地的細部計畫尚在擬定中，規劃中的細部與發布的細部計畫可能會產生出入，且本件是申請畸零地合併，但細部計畫如有變更畸零地可能變為道路用地，也有可能會產生新的畸零地出現，屆時會有其他問題發生；

又本件土地同一位置同一聲請內容，之前有一洪國寶先生申請遭駁回，故承辦人員林韋旭建議本件採取駁回等情，業據證人林韋旭於於原審調查結證屬實（見原審卷三第六十一頁），並有台南市八十六年六月二十七日南工都字第三０三八０號卷宗內附圖一份在卷可稽，此部份事實應堪認定。

⑧另附表二所示十六件土地申請指定建築線申請遭駁回之案件中，附表二編號一、八、十至十四、十六號案件，被告戊○○均未做任何准駁之批示，有台南市政府南工都字第二０四八一、二一四三九、四四六七０、四七一０五、四二四六三、四六五九五、九五六九、五０二四一號公文卷宗各件在卷可稽，是此部份案件之准駁與否，均難引為對被告戊○○不利之認定。

⑨綜此，被告戊○○就附表二編號三及四至七號四件土地申請指定建築線案件批示時，確未依據與附表一相同之標準即符合都市計畫法第十七條第二項但書規定要件時，即同意指定建築線而為裁決，甚而僅以風聞外傳其欲在該處興建房屋等情，即予以駁回以示自身清白之不當裁決（見原審卷三第三十五頁），其此部份駁回之批示，確有違反行政法平等原則之嫌。

惟被告戊○○就此部分駁回案件之作為，係屬應為授益行政處分而未為，係就此部分行政行為是否應負擔行政責任、政治責任甚至民事損害賠償責任之問題。

並不影響被告戊○○就附表一所示十八件批示准予指定建築線案件之合法性。

公訴意旨據此指摘被告戊○○裁量違反平等原則、恣意裁量等，因認被告戊○○所為係犯貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪嫌等語，尚無可採。

（五）綜上所述，被告戊○○所為准予附表一編號一至十一號及十五至二十一號所示申請指定建築線案件之批示，並無違背法令及無圖得私人不法利益之情事，應認其此部份所為，與貪污治罪條例第六條第四款圖利罪之構成要件尚屬有間，應認被告戊○○此部份犯罪尚無証據足資証明。

二、被告戊○○、癸○○共同違背職務收受賄賂；被告辛○○、甲○○、丙○○、己○○、壬○○、庚○○共同行賄部分：

（一）被告甲○○、丙○○、辛○○、己○○及案外人魏裕益、陳瑞榮、董光華（魏裕益、陳瑞榮、董光華三人股份嗣後轉讓予甲○○、張經星、庚○○）等人共同於八十一年四月二十一日集資購買附表一編號十所示台南市○○區○○段一五二九、一五三一、一五三八、一五三九地號土地，並登記於被告辛○○名下，欲伺機出售土地或興建房屋獲利等情，業據被告甲○○、丙○○、辛○○、己○○、壬○○、庚○○等人，於偵審中供明在卷，且互核相符，並有土地所有權狀四張在卷可稽，被告甲○○等人此部份供述與事實相符，應堪採信。

又被告甲○○、丙○○、辛○○、己○○等人因前揭土地係座落於台南市第四期發展區，屬於主要計畫業已發佈，然細部計畫尚未發佈之地區，除符合都市計畫法第十七條第二項但書規定外，原則上不得指定建築線、發給建造執照興建房屋，因而無法興建房屋出售或轉售土地獲利，故欲集資行賄台南市政府相關官員，以求得以就前揭土地指定建築線後興建獲利等情，復據被告甲○○、丙○○、辛○○、己○○等人於偵審中供承不諱，且互核相符，此部份事實堪以認定。

（二）被告甲○○、辛○○等人雖稱「彼等因台南市○○區○○段一五二九號等四筆土地指定建築線申請案得以通過，乃集資委請被告癸○○行賄」云云，但為被告癸○○所否認。

且觀之被告甲○○、辛○○、己○○、丙○○、壬○○、庚○○等人之供詞，尚無不足証明被告甲○○等人確有集資交付癸○○行賄之事實：１被告甲○○之供詞：①於偵查中供稱：「我與太太壬○○去拜拜，得知癸○○與市長戊○○關係甚佳，隨即親自前往癸○○家中拜訪，並告訴他有關前開四筆土地利息負擔很重，亟需開發興建透天厝等情事，我提供前開四筆土地地號給他，癸○○當場告訴我他先了解情況後再告訴我。

其後癸○○主動打電話給我，要我到他家去談，我自己一個人前往他家後，癸○○表示，要我準備一千萬元，他會把事情處理好。」

（八十九年度他字第二八五號卷第七０頁）、「其後癸○○主動打電話給我，要我到他家去談，我自己一個人前往他家後，癸○○表示，要我準備一千萬元，他會處理圓滿。

我看情形光靠他本身沒有辦法解決，要這筆錢才能處理。」

、「（問：是你去接洽或丙○○？）是我接洽。」

（八十九年度他字第二八五號卷一Ｏ七頁）。

②於原審調查時則稱：「我去找楊議員，我直接去他家，第一次我一個人去，第二次是我與己○○，辛○○約在公司一起去，地址忘記了。

只記得是一塊很大的地，上面有很多房子。

第一次去的時候，癸○○本人與我談，他說要想辦法，還沒有把握一定會過。」

（見原審卷一第一一三頁）、「（第二次與何人過去？）辛○○，己○○。

他們兩位有一起進去談。

當天癸○○也在場。

當天談話內容是說要試試看，但他不能跟我保證。」

、「（有無提到要拿錢或是其他的？）應該是講說我們準備壹仟萬元看能不能辦到。」

、「（有沒有講這壹仟萬元要做何用？）沒有。」

、「（有無約好這壹仟萬元如何 給他？）當時還沒有約定。」

（見原審卷二第三十六頁起至第三十七頁）；

被告甲○○又於原審調查時稱：其與被告辛○○、己○○至被告癸○○德東街住處該次，曾攜帶部分款項欲予被告癸○○，欲事畢後再行給付剩餘款項，但因款項不足，故癸○○拒收云云（見原審卷三第一一八頁起至第一一九頁）。

２被告辛○○之供詞：①於偵查中供稱：「（申請期間有無見過癸○○？過程為何？）有的。

上述申請期間某日我本人及甲○○等人前往台南市○○街二八二號之一癸○○住所找癸○○，詢問癸○○何時可以提出指定建築線申請案，癸○○乃當場與我們約定數日後在台南市政府（舊市政府）碰面，渠要替我們提出上述土地建築線之申請案。」

（八十九年度他字第二八五號卷一三一頁）。

②原審調查時則供稱：「（是否有去過癸○○先生德高街的家裡？）有的。

但我與己○○沒有進去，因為甲○○說不要有其他的人在場，所以我們沒有進去。

甲○○他出來後跟我們說要提出申請。」

、「（甲○○有無說癸○○跟他談的情狀如何？）沒有。」

、「（你與己○○不是已經到了癸○○的家外面，甲○○出來後都沒有問他談的如何？）我們是留在門外，我只記得甲○○說要提出申請，沒有提到他與癸○○談話的內容。

因為他們之前已經接洽過了。」

、「（之前已經接洽了，為何還要你們再過去？）因為我們要提出申請。」

、「（提出申請要向市政府提出，為何要去癸○○家裡？）當天應該有帶申請書。」

（見原審卷二第三十頁起至第三十一頁）。

３觀之被告甲○○、辛○○前開供詞，被告甲○○就何時與被告癸○○約定一千萬元賄款一節，先稱僅其一人前往癸○○住處商議一千萬元賄款云云，復改稱係與被告辛○○、己○○同往，共同與被告癸○○協商行賄事宜云云，且就第二次至被告癸○○住處目的，先稱約定一千萬元，復改稱業已攜帶部分款項欲交付予被告癸○○，惟經其拒收云云，其就期約行賄情節及至被告癸○○住處目的之供述，先後不一，則被告甲○○等人是否確有委請被告癸○○出面處理，並行賄被告戊○○，已非無疑。

再查被告辛○○於偵查中先稱曾與甲○○共同前往被告癸○○住處，意欲詢問何時可提出申請云云，嗣於原審調查時改稱：曾與甲○○、己○○前往被告癸○○住處，但未與被告癸○○會面，不知談話內容云云，是被告辛○○就是否曾與被告癸○○會面協商一事，前後供詞亦有矛盾；

再被告甲○○與辛○○於偵查中所稱與被告癸○○會面之目的亦不相符，被告甲○○稱係約定行賄一千萬元，復改稱欲交付部分款項云云，被告辛○○則稱意欲詢問何時提出申請云云，兩者供述不符。

另參以被告己○○於偵查中八十九年五月三日於調查站與台灣乙○○○○兩度應訊，均未提及曾與被告癸○○會面共商行賄事宜等情（見八十九年度他字第二八五號卷第一二二頁至一二八頁）；

於原審調查時亦供稱：「（去找癸○○談的時候，你有無在現場？）我與辛○○及甲○○一起過去，但我與辛○○都在外面等。

甲○○他自己一個人進去談。

沒多久他說沒問題了，我們就回去了。」

等語（見原審卷一第一二二頁））。

及被告丙○○、壬○○、庚○○於偵審中均始終供稱並未與被告癸○○會面洽商行賄情事等語；

被告甲○○、辛○○、己○○、丙○○、壬○○、庚○○於偵審中歷次供述，尚不足以確認其等曾與被告癸○○會面並行求、期約、交付賄賂一千萬元。

（三）被告甲○○偵審中均稱：被告癸○○與其等相約，共同至台南市政府為其等申請指定建築線一案跑公文。

當日在場之人尚有辛○○、丙○○云云（參見八十九年度他字第二八五號卷第一三八頁、第一四０頁、原審卷一第一一四頁起），惟被告癸○○於偵審中始終否認曾為被告甲○○等人申請指定建築線一案至台南市政府跑公文等情。

而被告丙○○於原審調查時稱：被告甲○○曾告知與被告癸○○相約於台南市政府，然當日因為獅子會要去宜蘭，所以未去台南市等語（見原審卷二第四十四頁）；

被告辛○○則供稱：「（後來去台南市政府，有無去？碰到何人？）有，當時有看到甲○○及壬○○，丙○○是之後到，沒有看到癸○○，我到時是在市政府裡面甲○○說，癸○○已經在裡面掛號，我去時，丙○○尚未到，是我到後幾分鐘之後他才到。」

等語（見原審卷三第一三二頁）；

而承辦本案之證人卜少光於原審調查時結證稱：雖曾見過被告癸○○，但不記得是不是處理本案時，曾見過被告癸○○等語（見原審卷二第五十六頁），是除被告甲○○之供述外，並無其他証據足資証明被告癸○○確曾至台南市政府為其等跑公文。

自不得僅以被告甲○○單一供述，即認被告癸○○確曾為被告甲○○等人申請指定建築線一案至台南市政府跑公文，並因而推論被告癸○○確有收取被告甲○○等人所交付之一千萬元賄款。

（四）被告甲○○雖於偵查中供稱：其等集資之一千萬元，係交付予被告癸○○派來之二名年輕人，而交付款項時，其妻壬○○亦在場等語（見八十九年度他字第二八五號卷第七一頁），復稱交付款項時，被告辛○○或丙○○其中一人在場等語（見八十九年度他字第二八五號卷第一０八頁背面）；

再於原審及本院審理時均供稱：交付該筆款項時，各股東均在現場等語。

惟被告丙○○、辛○○、己○○、庚○○等人於偵審中均稱：交付款項當日，其等將款項交予甲○○後，即行離開，被告甲○○交付款項時，其等均未在場；

該筆款項交予二名年輕人之事，係被告甲○○轉述等語，是被告甲○○就交付款項時，在場目睹之股東究為何人一節，前後供述顯有不符之處，且與其餘被告丙○○、辛○○、己○○、庚○○上開供詞不符，則被告甲○○所稱【將一千萬元之賄款交與被告癸○○派來之二名年輕人】云云，並無其他証據足資佐証。

況縱認被告甲○○所稱曾將該一千萬元交予其所稱之二名年輕人等情屬實；

然被告甲○○於偵審中就該二名年輕人之姓名、年籍、特徵等資料，始終未能提供予本院查証，亦無任何證據足認該二名年輕人確係被告癸○○所派遣與被告甲○○接洽，代表被告癸○○收受該筆款項。

另檢察官就被告甲○○交付癸○○賄款，及被告癸○○確有自該二名年輕人處收取被告甲○○交付之一千萬元，又未能舉証以資証明，從而，依本院調查證據之結果，尚難認被告癸○○確曾派遣二名年輕男子，向被告甲○○收取一千萬元之賄款。

（五）再查，被告戊○○一再否認有收取該一千萬元之賄款。而依被告甲○○於偵查中供稱：「不清楚癸○○如何將一千萬元轉交給戊○○，要問癸○○才知道。

」、「（但是丙○○說你是說要透過癸○○送給戊○○？）我是跟他說可能是要送給市長的。

（為何會相信癸○○？）我沒辦法重述當初如何說的，但是我記得他的意思是需要這筆錢打通，他有說和市長很要好。」

「我們有質疑若申請不准怎麼辦，他（癸○○）說不用擔心，一定會過，事情不是他能做主，要問「頭家」才知，他的「頭家」就是戊○○。」

、「（癸○○是保證錢一定會交給『頭家』處理？）他是說會拿給他。」

（見八十九年度他字第二八五號卷第七二頁、第一Ｏ七頁、第一０八頁、第一四０頁）；

復於原審調查時供稱：因為我以前認為這件事情只要市長同意，所以我向董事會報告錢是要給市長；

（對八十九年他字第二八五號第十八頁王鄭金鳳之筆錄有何意見？）我有說過這些話（按指甲○○告知已和市長戊○○講好了，只要一千萬送過去給戊○○，就可以領到建照執照，屆時蓋了房子賺錢就可以還錢）。

因為當時他不太願意借我，這樣說我土地可以解除禁建，她錢才會借我。

實際上我不知道這筆錢到哪裡去了。」

（見原審卷二第三十九頁）、「本案從頭到尾沒有與戊○○接觸過。

僅曾與癸○○接觸過，他說錢要給『頭家』，我認為『頭家』就是市長戊○○。」

等語（見原審卷三第一一五頁）。

依此，被告甲○○並未曾與被告戊○○商議有關申請指定建築線甚或行賄情事，自難以其臆測該筆賄款應係轉給被告戊○○，即認被告戊○○確曾收受該筆賄款。

又被告丙○○於偵審中供稱：其將出資部分親自交予甲○○收取，至於事後他們如何送交該一千萬元，我並不知道。

（八十九年度他字第二八五號卷五八頁）、「（錢是要交給何人是否知道）給癸○○，是否要轉給戊○○我不知道」、「（錢最後有無交給戊○○？）我不知道。」

（見原審卷三第一二三頁）；

被告庚○○於偵審中則稱：「（前述一千萬元如何致送戊○○？透過何種方式？）前開一千萬元如何致送戊○○我並不清楚，我僅係依辛○○、丙○○、甲○○等人指示將廿七萬元存入辛○○在台南市第四信用合作社之帳戶。」

（八十九年度他字第二八五號卷六二頁）「（他們有否提及如何交給市長戊○○？）他們說叫人去活動可以蓋。

（有否提到說要透過癸○○議員？）我是最小股，附在張經星上面，沒有資格開會，所以過程不清楚。」

（八十九年度他字第二八五號卷一一四頁）；

被告辛○○於偵審中陳稱：「據丙○○向我表示，癸○○表示戊○○要求一千萬元之代價才能通過指定建築線，要求我依照出資比例湊齊一千萬元透過癸○○送給戊○○。」

（八十九年度他字第二八五號卷七七頁）、「（癸○○與甲○○約定送錢金額及市長有否答應、掛號後要送錢都是聽甲○○所言，不是丙○○所言？）是的。」

（見原審卷三第一三四頁）；

被告己○○於偵審中供稱：「至於渠等如何將這一千萬元交給戊○○，我並不清楚。」

（八十九年度他字第二八五號卷一二四頁背面）、「（錢是要交給癸○○或是戊○○？）印象中錢是要拿去市政府要用的。

（有無說要拿給戊○○？）只說要拿到市政府作交際。」

、「當時（偵查中）我是這樣說（甲○○表示是戊○○要拿一千萬元）沒錯。」

、「（當時甲○○是如何講的？講戊○○要拿一千萬元是何次股東會議講的？）我沒有印象。

是按比例拿錢出來那次股東會甲○○講要給癸○○，至於是否要給市長戊○○，我現在記不得。」

（見原審卷三第一三九頁至第一四０頁），綜此，被告丙○○、辛○○均稱其等交付之款項係欲交給被告戊○○一事，係被告甲○○所告知，而非其自身所親見親聞；

被告己○○、庚○○則稱不知其等交付之款項是否交給被告戊○○，且被告丙○○、辛○○、甲○○、己○○、庚○○於偵審中均表示並未與被告戊○○商議過本件土地申請指定建築線及行賄等語，則除被告甲○○所稱「該筆賄款係要行賄市長（即被告戊○○）」外，尚無証據足資佐証被告甲○○供詞之真實性；

況被告甲○○所供曾與被告癸○○約定交付一千萬元賄款、業已交付賄款一千萬元、被告癸○○曾為其等至台南市政府代跑公文等語，均屬無法證明，已如前述，且依本案調查結果，亦無該一千萬元資金流向予被告癸○○、戊○○之相關證據，自難僅以被告甲○○之供述，即認前開一千萬元賄款係被告戊○○所要求，並已收受。

另被告甲○○等人所共有之前揭土地於八十一年至八十四年間，未曾申請指定建築線等情，業據台南市政府於九十二年六月二日以南市都計字第０九二一六五一六六一０號函覆原審在案可稽，是被告甲○○於偵查中所云：曾多次申請指定建築線遭駁回，始思行賄以求通過云云，與事實不符。

是公訴意旨以被告戊○○前曾多次駁回被告甲○○等人指定建築線之申請，然本次卻准予指定建築線，進而推論被告戊○○確有收受被告甲○○等人之賄賂等語，尚屬無據。

（六）被告丙○○、辛○○、甲○○、己○○、庚○○於八十四年六月二十七日時，曾各自籌款，並均交予被告甲○○及壬○○，以備行賄之用等情，業據被告丙○○、辛○○、甲○○、己○○、庚○○、壬○○於偵審中供承不諱，並有台南市第四信用合作社丙○○、壬○○之對帳單各一份在卷可稽，此部份事實堪以認定。

惟此僅能證明被告丙○○等人本有行賄公務員之意圖。

然貪污治罪條例第十一條第一項之行求、期約、交付賄賂罪之成立，需以行賄者與收受賄賂者間，具有收受賄賂之合意為必要。

被告丙○○、辛○○、甲○○、己○○、庚○○等人與被告癸○○、戊○○間，是否確有行賄之約定，尚無証據足資証明，已如前述。

是被告丙○○、辛○○、甲○○、己○○、庚○○等人雖有備款預備行賄之意，但無證據足認曾與被告癸○○、戊○○為行求、期約、交付賄賂之行為，自與貪污治罪條例第十一條第一項行賄罪之構成要件有間。

（三）、綜上所述，依本院調查全案卷證資料所得，公訴意旨據以起訴所指被告戊○○違背職務圖利罪部分犯行，及與癸○○就被告甲○○等人申請指定建築線一案共同收受賄賂部分犯行；

被告丙○○、辛○○、甲○○、己○○、庚○○、壬○○行賄部分犯行均無法證明，此外復查無其他積極證據足資證明被告戊○○、癸○○、甲○○、丙○○、辛○○、己○○、壬○○、庚○○有何前開犯行，揆諸首開說明，應認彼等犯罪尚屬不能證明。

（四）、原審以不能證明被告戊○○、癸○○、甲○○、丙○○、辛○○、己○○、庚○○、壬○○等人犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執上開被告之供詞，及彼等之資金來源之証明、証人王鄭金鳳之証述、錄音帶及資金憑証等件，而認被告戊○○等人確涉有前開犯行，而指摘原判決之不當。

然按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年度台上字第一二八號判決意旨可資參照。

本件檢察官上訴意旨雖一再指稱被告戊○○等人涉有前開罪嫌，但依檢察官提出之前開証據資料，尚難証明被告戊○○有取得前開賄款，或與被告甲○○等人有收賄以核准被告甲○○等人合資土地指定建築線聲請之合意，另亦無証據足資証明被告癸○○取得被告甲○○等人交付之賄款，已如前述。

此外，檢察官復未再行提出其他適合於証明被告戊○○等人犯罪事實之積極証據，而本院對於卷內訴訟資料，參互審酌，仍無從獲得有罪之心証，揆諸上開最高法院判決意旨，依無罪推定之原則，應認被告戊○○等人犯罪不能証明，檢察官上訴並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 王 浦 傑
法官 陳 珍 如
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 周 美 莉
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日