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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第一三三О號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 洪 梅 芬 律師
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第六七六號中華民國九十二年九月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第五七八四號），提起上訴，本院判決如左：主 文
上訴駁回
事 實
一、甲○○前於民國八十九年間因違反毒品危害防制條例、贓物及偽造文書等案件，經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑十一月、四月、三月確定，上開三罪經該院於九十年二月六日以九十年度聲字第二八○號定應執行有期徒刑一年四月，於九十年十二月十三日開始執行，甫於九十二年三月十五日因縮短刑期假釋期滿，執行完畢。
詎甲○○仍不知悔改，明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，竟因與李錦富均係施用第二級毒品安非他命之朋友，且李錦富出獄後無法聯絡原供應毒品之藥頭，乃基於幫助李錦富施用安非他命之概括犯意，自九十二年四月七日起至同年月下旬某日止，於李錦富撥打其所使用之0000000000號行動電話與其聯絡欲購買之安非他命數量及金額後，隨即向綽號「阿華」之不詳姓名年籍成年男子購買，其後再與李錦富約定交付之時間、地點，將所購得之安非他命交予李錦富施用，而以此方式幫助李錦富施用安非他命三次（詳細之時間、地點、數量及金額如附表所示）。
嗣因李錦富為警查獲涉有施用毒品罪嫌，為配合警方誘捕甲○○，乃於九十二年五月十九日凌晨三時許，撥打前開甲○○所使用之0000000000號行動電話與甲○○聯絡，佯請甲○○代為購買安非他命二錢，甲○○表示二錢安非他命之價格為新臺幣（下同）九千元，李錦富並請甲○○先代墊價款嗣交付時再給付，迨於同日凌晨三時三十五分許，甲○○攜帶安非他命二小包（驗餘後總淨重六‧七八公克）至約定之臺南市○○○路二一八號「黃金拍檔ＫＴＶ」停車場正欲交付予李錦富之際，為警當場查獲而不遂，並扣得甲○○代李錦富購買之安非他命二小包（總毛重七．五九公克，總淨重六．八六公克，驗餘後總淨重六‧七八公克），復在甲○○臺南市○○路○段四八二巷七二弄五號三樓之臥室內，扣得安非他命殘渣袋二個、分裝湯匙一支等物。
二、案經臺南縣警察局佳里分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○固坦承有於附表編號一所示之時、地及九十二年五月十九日幫李錦富向綽號「阿華」之不詳姓名年籍成年男子購買安非他命之事實，惟矢口否認有附表編號二、三之幫助施用安非他命犯行，辯稱：伊只幫李錦富調過二次安非他命，一次在斗南交流道交付價值三萬五千元之安非他命予李錦富，第二次係為警查獲當天有幫李錦富調安非他命云云。
經查：㈠被告甲○○自九十二年四月七日起至同年月下旬某日止，代李錦富向綽號「阿華」之不詳姓名年籍成年男子購買李錦富所需要之安非他命，並於附表所示之時間、地點將購買之安非他命交付予李錦富施用，於九十二年五月十九日李錦富因涉嫌施用毒品案件為警查獲，為配合警方誘捕甲○○，乃於九十二年五月十九日凌晨三時許，以0000000000號行動電話與甲○○聯絡，佯請甲○○代為購買安非他命二錢，並約定於同日凌晨三時三十五分許，在臺南市○○○路二一八號「黃金拍檔ＫＴＶ」停車場交付，而於上址為警查獲，並扣得安非他命二小包（驗餘後總淨重六‧七八公克）、安非他命殘渣袋二個、分裝湯匙一支等情，業據證人李錦富於原審調查時證述明確（原審卷三七至三九頁），其於偵查中亦證稱是甲○○幫伊調貨（見偵查卷第十八頁）；
九十二年五月十九日伊打電話問甲○○有沒有二錢安非他命，請甲○○幫伊調看看（見偵查卷第十八、十九頁）等各語，復經證人即查獲之司法警察楊銘輝於原審調查時證述「當時我有聽到他約甲○○出來，他電話中說請他幫忙調東西，當時我在開車，注意力沒有那麼集中，我只有聽到李錦富他要請甲○○調東西。」
等語屬實（原審卷四○頁），核與被告甲○○於警訊、偵查、原審及本院審理時所供述係其幫李錦富購買安非他命之情節大致相符，並有卷附照片三張、遠傳電信股份有限公司及泛亞電信股份有限公司客戶基本資料與通聯紀錄各一份（警訊卷九、十五、十六頁、原審卷八十頁反面、一三一頁）及扣案之安非他命二小包（驗餘後總淨重六‧七八公克）、安非他命殘渣袋二個、分裝湯匙一支（警卷十三頁、原審卷頁反面）等物，可資佐證。
又上開扣案之疑似安非他命晶體二小包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確係第二級毒品安非他命（總毛重七．五九公克，總淨重六．八六公克，驗餘後總淨重六‧七八公克）無訛；
而扣案之疑似含有第二級毒品安非他命殘渣之分裝袋二個、分裝湯匙一支，亦經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，其結果均分別檢出第二級毒品安非他命成分，均有該局九十二年七月十六日刑鑑字第○九二○一一○一四七號鑑驗通知書一紙在卷足憑（原審卷八一頁）。
㈡參以被告甲○○與證人李錦富均有施用第二級毒品安非他命之習性，其等均曾經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並判處徒刑在案，且其等於九十二年五月十九日為警查獲後所採集之尿液經送臺南縣衛生局檢驗結果，均有安非他命陽性反應，李錦富並經檢察官以九十二年度毒偵字第九七八號提起公訴，此有被告甲○○及李錦富臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺南縣衛生局九十二年五月二十二日出具之尿液檢驗成績書一紙在卷可憑（原審卷一七三至一九七頁、警卷二五頁、原審卷四六頁），益徵證人李錦富之證詞信而有徵，堪以採信。
雖被告甲○○辯稱祇幫李錦富購買二次云云，惟審酌被告甲○○及證人李錦富與本案之利害關係，被告甲○○之供詞顯有高度避重就輕以減少自己罪責之可能性，而衡之證人李錦富前揭證詞均有事證足以佐證，且其既已供出甲○○為其毒品來源，當無蓄意虛增委請被告甲○○代為購買安非他命之次數之理，從而，證人李錦富之證詞較之被告甲○○之供述為可採，被告甲○○前揭辯稱，尚難採信。
㈢綜上所述，被告甲○○係受李錦富之託購買安非他命，所購買之安非他命係均供李錦富施用，並非以其本身所有之安非他命提供李錦富施用，其應僅具有幫助李錦富施用第二級毒品安非他命之犯意甚明。
是以，本案事證已臻明確，被告甲○○之犯行堪以認定。
二、查被告甲○○自九十二年四月七日起至同年月下旬某日止，幫助李錦富施用第二級毒品安非他命之行為，核係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第十條第二項之幫助施用第二級毒品罪；
其於九十二年五月十九日受李錦富配合警察誘捕而著手代李錦富購買安非他命，惟尚未交付即為警查獲，因毒品危害防制條例並無處罰施用第二級毒品罪未遂犯之規定，應只該當於同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪之規定。
公訴意旨雖認被告係基於販賣毒品之概括犯意，連續於附表所示之時間、地點販賣如附表所示數量及金額之安非他命予李錦富，嗣於九十二年五月十九日李錦富配合警方撥打被告之電話佯稱購買安非他命，並約定於臺南市○○○路二一八號「黃金拍檔ＫＴＶ」停車場交易，而為警於前開約定之地點當場查獲，因認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，惟按販賣毒品罪之成立，應以營利為目的，始足當之，行為人主觀上苟非出於販賣之意思，而係出於幫助施用之意思，代為連繫購買毒品事宜，並未從中獲得任何利益者，因欠缺販賣之主觀構成要件，尚難以販賣毒品罪相繩。
經查，公訴人認被告涉犯販賣毒品罪嫌，係以證人李錦富之證詞及扣案之安非他命、安非他命殘渣袋、分裝湯匙一支、帳簿一本、分裝袋七百五十五個為主要論據，然證人李錦富雖於警訊時供稱：伊所施用之安非他命係向綽號「阿文」之男子購買，「阿文」即係甲○○，伊向甲○○購買過三次，第一次係九十二年四月七日晚上九時許，購買三萬五千元之安非他命（約一兩重），甲○○載伊到斗南交流道叫伊在車上等，甲○○下車後不久即拿安非他命給伊，第二次約於九十二年四月十四日晚間九時許，向甲○○購買一萬元安非他命（約二錢重），甲○○與伊約在臺南市○○路某處交易，第三次約在九十二年四月二十幾日，向甲○○購買三萬元安非他命（約一兩重），並約在臺南市○○路與中正路口交易，第四次即係伊配合警方撥打甲○○電話，假裝向甲○○購買安非他命二錢，甲○○說九千元並約在臺南市○○○路一段二一八號「黃金拍檔ＫＴＶ」停車場交易等語（警訊卷第八頁），惟參諸李錦富證述之第一次交易情形及其於偵查中陳稱：九十二年四月初，伊問甲○○有沒有安非他命，甲○○說幫伊調看看，甲○○帶伊到斗南交流道，伊拿三萬五千元給甲○○，伊在車上等，甲○○下車後約過半小時至一小時即拿一兩重之安非他命回來，第二次係在金華路靠近中國城處，伊先拿一萬元給甲○○，沒多久甲○○便拿毒品給伊，第三次係隔沒幾天，在金華路與中正路，甲○○先拿一兩安非他命給伊，伊之後再給甲○○三萬元，九十二年五月十九日伊打電話問甲○○有沒有二錢安非他命，請甲○○幫忙調，甲○○說一錢四千五，叫伊去黃金拍檔停車場等候等語（偵查卷第十八至十九頁），足見被告甲○○身邊並無可供李錦富購買之安非他命，否則甲○○何以不在約定之時間、地點直接交付毒品予李錦富，反須李錦富等候一段時間後始能交付毒品？且李錦富所稱之「安非他命係向甲○○購買」之真意，應係指「安非他命係透過甲○○取得」之意思，則其前揭所述，尚難作為直接認定被告甲○○有販賣毒品圖利犯行之證據。
又扣案之安非他命二小包（驗餘後總淨重六‧七八公克）雖經內政部警政署刑事警察局鑑驗後確係第二級毒品安非他命，然此亦僅能證明被告甲○○有交付安非他命予李錦富之事實，惟其交付之原因究係販賣圖利、代買抑或係無償轉讓，實難執此遽為認定。
至在被告甲○○住處查獲之安非他命殘渣袋、分裝湯匙一支等物，因被告甲○○有施用毒品之習性，且其為警查獲當日經警採尿送驗結果，確呈安非他命陽性反應，則該等物品係被告甲○○平日供己施用毒品之用具，亦未悖於常理，而查獲之分裝袋七百五十五個，被告辯稱係為將所購買之毒品分裝成小袋以方便施用等情，亦非不可採信。
另扣案之帳簿一本僅載有許多數字及不知意義之文字，自難作為被告甲○○有販賣毒品圖利犯行之依憑。
從而，被告甲○○供稱其係「代李錦富購買安非他命」以供李錦富施用等語應堪採信，則其所為應係幫助李錦富施用安非他命之幫助施用行為，而非販賣以營利，復無其他積極證據足以證明被告有何販賣情事，公訴意旨認被告所為係犯販賣第二級毒品之犯行，即有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，而無礙於事實之同一性，爰依法變更起訴法條。
另所謂「轉讓」與「受託代買」之區別，在於前者有移轉物之所有權之意思，而後者之所有權則自始歸屬於委託人，受託代買之人僅係替委託人持有，其將毒品交付委託人，乃受託代買之當然結果，其間並無移轉所有權之意思（最高法院八十五年度臺上字第四四七○號判決參照），而本件被告受李錦富之託以轉交價金或預先代墊之方式代為購買安非他命，該安非他命之所有權自始即歸屬於委託人李錦富，其並無取得所有權之意思，被告僅係替李錦富持有，其將安非他命交付李錦富，乃受託代買之當然結果，自非轉讓行為，附此說明。
又被告於附表所示之時間及九十二年五月十九日遭警查獲前之持有安非他命行為，均應為其幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。
其先後多次幫助施用安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，所犯又係構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。
再被告前於八十九年間因違反毒品危害防制條例、贓物、偽造文書等案件，經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑十一月、四月、三月確定，上開三罪經該院於九十年二月六日以九十年度聲字第二八○號定應執行有期徒刑一年四月，於九十年十二月十三日開始執行，甫於九十二年三月十五日因縮短刑期假釋期滿，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
又被告係基於幫助李錦富施用第二級毒品之犯意為之，為幫助犯，依刑法第三十條第二項之規定，按正犯之刑即毒品危害防制條例第十條第二項之法定刑減輕其刑，並依刑法第七十一條之規定先加後減之。
三、原審法院以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十條第一項前段、第二項、第四十七條之規定，審酌被告幫助李錦富施用第二級毒品，乃幫助他人戕害身體健康，流毒他人，助長濫用毒品之惡習，其惡性較諸自身施用毒品自殘嚴重，犯罪後坦承部分犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年，併敘明扣案之安非他命二小包（驗餘後總淨重六‧七八公克）為違禁物，而含有第二級毒品安非他命殘渣之分裝袋二個、分裝湯匙一支，因均有第二級毒品安非他命殘渣黏附其上，無法分離，應認屬安非他命之一部分，亦為違禁物，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。
扣案之帳簿一本、分裝袋七百五十五個，雖係被告甲○○所有，惟無證據證明亦供本件犯罪所用或供犯罪預備之物，均不另為沒收之諭知。
認事用法，均無不合，所處之刑亦屬相當。
又查被告使用之0000000000號行動電話，經警扣押在案，有臺南縣警察局佳里分局扣押物品九十二年五月十九日收據、扣押物品清單各一紙在卷可稽（警卷十一頁反面、偵查卷二四頁），惟該行動電話持機人為黃丁詳，而非被告，有遠傳電信股份有限公司行動電話基本資料在卷可稽（原審卷四七頁），無證據證明為被告所有，爰不為宣告沒收。
原判決認被告甲○○所有，供本件犯罪所用之0000000000號行動電話，並未扣案云云，尚有誤會，惟不影響本件事實之認定。
檢察官上訴意旨認被告係犯有販賣第二級毒品罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 陳 珍 如
法官 高 明 發
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官 陳 淑 貞
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────┬──────────┬─────┬─────┐
│編號│時間 │地點 │數 量│金 額│
│ │ │ │ │（新臺幣）│
├──┼────────┼──────────┼─────┼─────┤
│一 │九十二年四月七日│雲林縣斗南交流道附近│一兩 │三萬五千元│
├──┼────────┼──────────┼─────┼─────┤
│ │晚間 │ │ │ │
├──┼────────┼──────────┼─────┼─────┤
│二 │九十年四月十四日│臺南市○○路某處 │二錢 │一萬元 │
│ │晚間 │ │ │ │
├──┼────────┼──────────┼─────┼─────┤
│三 │九十年四月下旬某│臺南市○○路與中正路│一兩 │三萬元 │
│ │日晚間 │口 │ │ │
└──┴────────┴──────────┴─────┴─────┘
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