臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,92,上訴,1366,20040211,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第一三六六號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 戊 ○ ○
選任辯護人 張 雯 峰 律師
右上訴人即被告因侵害墳墓屍體案件，不服臺灣嘉義地方法院九十二年度訴字第二三四號中華民國九十二年八月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵續一字第一號），提起上訴，本院判決如左：主 文
上訴駁回。
戊○○緩刑叄年。
事 實

一、戊○○為安葬其往生父親李振文於生前囑咐之墓地，乃委請不知情之地理師翁丁旺至嘉義縣布袋鎮○○段九０三地號第四公墓（下簡稱第四公墓）查勘，並於民國八十九年七月八日依地理師翁丁旺所查勘墓地之方位僱用不知情之工人陳萬生、陳農興開挖墓穴築墳時，掘出骨頭甕三個，致甲○○、李陳炒、丁○○、丙○○、乙○○等祖先李新科及二個不明之舊墳墓三座遭挖掘破壞後，竟不將之原地葬回並覆土回填，反以遵其父生前所囑為由繼續挖掘，並在旁另覓空地，營造一簡易之小墳將上開李新科及二個不明之骨頭甕以新斗甕裝置重新埋葬之，而以前開起掘之墓地作為安葬其父之墓地。

嗣於九十年三月二十七日，為甲○○等人獲悉前往查看，始知上情。

二、案經乙○○、李陳炒、甲○○、丁○○、丙○○訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、右揭事實，業據被告戊○○（下稱被告）於本院審理時坦承不諱（見本院卷九十三年一月二十八日審判筆錄），核與告訴人乙○○於本院指訴右揭發掘墳墓之犯行相符，並有告訴人甲○○、丁○○迭於偵查中及原審審理時指訴綦詳可據（見偵查卷他字卷第十二頁、偵查卷一第八頁背面、偵卷三第二十頁、原審卷第七八頁），並有被告發掘告訴人等祖墳後所建造之新墳照片數幀附卷可證（見偵查卷一第十一頁、發查卷第二九頁），又被告就挖造上揭新墳時，掘起李新科及二個不明之舊骨頭甕共三個，並將之葬於旁處等情之事實，核與證人即不知情而受僱於被告之造墓工人陳萬生、陳農興於偵查中及原審調查時到庭證述之情節相符（見偵查卷發查卷第四六頁背面、第四七頁、原審卷第八三頁），是被告僱用不知情之造墓工人陳萬生、陳農興發掘告訴人等之祖墳乙情，已堪認定。

被告之自白應與事實相符。

二、按發掘墳墓係指無故開掘已封閉之墳墓，而將屍體、遺骨、棺槨、遺髮或遺灰置於暴露狀態之行為，是行為人只須認識所發掘者為墳墓，即已足，除非行為人有遷葬或學術研究等正當理由而發掘墳墓，其行為不違背該罪所保護之社會重視祖墳習慣，而不具違法性，否則，即該當刑法所規範之發掘墳墓罪（最高法院二十三年上字第二０三八號判例）。

次按刑法上之發掘墳墓罪，係保護社會敬重墳墓之善良風俗，而非保護墳墓之本身或死者之遺族，故無主之墳墓，亦在保護之列，因而行為人雖不知所挖掘者係何人之祖墳，但只要對其所挖掘者係墳墓一節有所認識，即應成立上開罪責（最高法院七十年度臺上字第三三三三號判例參照）。

經查：

（一）右揭被告發掘者係屬墳墓之事實，業據證人即告訴人甲○○之女李桂鑾於偵查中指訴稱：「（你去祭拜之李新科的墓長什麼樣子？）就是跟平常的墓一樣，而且高度高於一般的墓，有用磚塊在墓前疊起一個高度當做記號，其他都是泥土」、「（李新科墳墓有像墳墓有高凸出來非平坦？）比旁邊墳墓還要高」等語（見偵查卷二第三二頁背面、第三三頁正面；

偵查卷三第四二頁正面）；

與證人即告訴人甲○○之胞妹陳李栽於偵查中證述稱：「（你說去掃李新科之墓，他的墓長的怎樣？）墓龜有凸起，很高」、「（李新科墳墓有像墳墓有高凸出來非平坦？）每年整理，比一旁邊墳墓還要高」等語（見偵查卷二第三四頁背面；

偵查卷三第四二頁正面），就告訴人等之祖墳於開挖前與一般墳墓並無二致乙情相符，且與證人林政忠於偵查中及原審審理時證稱：「（有先人墳墓在乙○○祖先李新科旁邊？）有」、「（有無每年掃墓？）有」、「（李新科墳墓有無如一般墓有高凸出來或平坦看不出是墳墓？）很明顯有高凸出來」、「（李新科墳墓有墓碑？）只有用磚塊沒有墓碑」、「（李新科墳墓以肉眼看是一墳墓？）看起來很明顯是一座墳墓」、「（你去掃墓時，是否知道新墓本來是否有墳墓？）有，從我十七、八歲時，我每年去掃墓都有看到那邊有磚塊堆的墓碑，約有一公尺高，因為他每年都有整理，我們每年去掃墓時那個墳墓的雜草已經清乾淨了，所以看得比較清楚」、「（你看到用磚塊堆的墓是否有墓碑？）沒有」等語大致相符（見偵查卷三第四一頁背面、第四二頁正面；

原審卷第一○三頁、第一○四頁九十二年八月十一日審判筆錄），且證人林政忠每年掃墓之時間係清明節或農曆三月三日乙情，業據證人林政忠於偵查中及原審審理時到庭證述屬實（見偵查卷三第四一頁背面；

原審卷第一○三頁九十二年八月十一日審判筆錄）。

是縱使證人李桂鑾、陳李栽均屬告訴人等之至親，所供不無偏頗之虞，然證人林政忠與本件被告、告訴人等均無親友情誼，亦無設詞誣陷被告之可能與必要，所證自屬可信。

雖證人即地理師翁丁旺於偵查中及原審調查時亦迴護被告稱：「（你們去現場時有無看到隆起之土地？）沒有，那裡地勢本來就較高」、「（看墓地時，該處情形如何？）是平地，有長草」、「（有土堆隆起之情形？）沒有」、「（你去時是否有看到土地旁邊有磚頭？）沒有，那是自然土地順著山勢，也沒有特別高。

我沒有看到磚頭」、「（你看的地方，你是否有懷疑那邊有埋葬人？）如果我有懷疑的話我會說不行。

我當時確定沒有人埋葬在那邊，因為地是平平的，是後來下雨土下陷才發現有骨骸，被告也是基於人道立場才幫他們蓋新墳」等語（見上開發查卷第四七頁背面；

偵查卷一第二六頁；

原審卷第八○頁至第八三頁筆錄），與證人陳萬生於偵查中及原審調查時亦附和稱：「（你們發現無主墳墓時應否回復原狀或避開該地？）是，但我們看到的是平地，沒有看到墓碑或墳墓」、「（當時開挖前景觀？）平平的，看不出有墓」、「（要挖下去之前該地有墓碑和墓龜否？）都沒有，是平的」、「：：：不過我們去時草已經整理過了，地平平的，也沒有看到什麼磚頭疊的墓碑」等語（見上開發查卷第四七頁正面；

偵查卷一第二六頁背面；

偵查卷二第九一頁正面；

原審卷第八四頁九十二年七月二十三日訊問筆錄）；

與證人陳農興於偵查中及原審調查時亦附和陳稱：「（開挖之前該塊地之情形如何？）沒有墓埤、墓龜，磚塊是平的」等語（見同署九十一年度偵續字第二二號卷第九二頁正面），就挖掘告訴人等之祖墳前，該地並無用磚頭疊之墓碑，且地勢平坦，看不出是他人墳墓乙情所供一致，然與上開調查結果不符，證人翁丁旺、陳萬生、陳農興究係受雇勘查風水及施工造墓之人，與被告間難謂無利害關係，是其等所證是否與事實相符，要非無疑，難以採信。

（二）又姑不論本件被告未於時效內向嘉義縣布袋鎮公所申請埋葬許可，即擅自擇地埋葬乙情，並有該所九十一年三月八日九一嘉市鎮社字第二一二三號函（見偵查卷一第一六頁），惟本件墓地糾葛之地點屬嘉義縣布袋鎮○○段之第四公墓，屬亂葬崗（參上開嘉義縣布袋鎮公所函），新舊墳墓密集，雜草叢生，縱不易察覺何處存有墳墓，然被告每年均至該地掃墓乙情，業據其供述明確在卷，而告訴人等之祖先李新科之墓位於該處已有五十餘年之久，亦據告訴人丁○○於偵查中指述綦詳（見上開發查卷第三七頁正面），又被告祖母及父親之墳墓相距僅二、五公尺乙情，業據原審勘驗現場屬實（見原審卷第五六頁勘驗筆錄），則被告既每年掃墓，又於本件開挖前整地除草，自當可見告訴人等之祖先墳墓才是。

被告於偵查中及原審調查時分別供稱：「我父親過世後，都是我在處理，是我請造墓人去挖的，當初只看到雜草，沒有看到墓碑，才當做是無主的」、「（問：是你帶翁丁旺去看地的？）是我去看時，都是平平的，才請地理師定方位，是開挖之後才在旁邊挖到甕，：：：」「我們當時挖到的是骨罈，裡面裝的是骨頭（見發查卷第三六頁背面、第四七頁背面、第四八頁正面；

原審卷第八五頁九十二年七月二十三日訊問筆錄）。

縱被告於原審所辯伊於挖掘時不知原地已是他人之墓乙情為真，然衡諸一般社會經驗法則及被告之智識道德，當工人陳萬生、陳農興告知挖掘及骨頭甕時，亦應命停止繼續挖掘，重行覆土恢復原狀，詎其竟反以遵其父生前所囑為由囑工人繼續挖掘，並在旁另覓空地，營造一簡易之小墳將上開李新科及二個不明之骨頭甕以新斗甕裝置重新埋葬之，顯背於常情；

再參諸被告於偵查中供稱：「（陳萬生、陳農興有挖到他人骨甕時，有通知你，你如何處理？）因當時不知是何人的，當做無主墓，就擲筊經允杯後就遷到旁邊」、「（何不回復原狀仍遷移該骨頭甕？）我們只是想依一般習俗處理就可以，因已動到該甕」、「（為何不把土填回去就好？）骨灰罈班駁脫落了，依照風俗習慣必須把它重新裝新甕，當初有想把土填回去就好，但因訃文已發出去，有依習俗擲筊，請示死者，有經他們允許，將之葬在李振文旁邊，祭祀我父親時也拜拜他們」、「（陳萬生、陳農興發現骨灰罈之後就向你報告，後來是你自己或請他人將骨灰罈移至別處？）當初我們有先擲筊，才請撿骨工人換新的甕，因為舊的有點破損：：：」、「（你挖到他人骨甕你如何處理？）燒香擲筊把它移到旁邊」、「（你有無權利遷移別人任何墳墓？）挖到不知如何處理」等語（見偵查卷一第九頁背面、偵查卷二第八○頁背面；

偵查卷三第四三頁正面）。

復於原審調查時供稱：「（你開挖多久挖到骨灰罈？）原本挖的時候沒有看到，而因當時是梅雨季，土下陷才看到骨灰罈，我們挖的寬度只有棺墓可以放入，而建造師傅後來告訴我有三個骨灰罈，我就擲筊請示給他翻新墳，如果願意就給我聖筊，我大概開挖一、兩天後就看到這三個骨灰罈」等語（見原審卷第一七頁九十二年五月十四日訊問筆錄），足見被告所僱用之工人挖到三個骨灰罈後，被告未命工人停止挖掘並重行覆土回復原狀，反以無主墓、訃文已發出、不知如何處理等為由囑工人繼續挖掘，足徵被告建造其父李振文之墳墓時，為取得告訴人等祖先李新科之原墳墓用地，認該舊墳係無主舊墳，應無人管理追究，而故意發掘李新科之舊墳，甚為顯明。

被告既非基於遷葬或改建等工程上之必要而發掘上開墳墓，難謂其行為於主觀上毫無發掘墳墓之不法侵害故意。

（三）至「開挖發現無墓碑之凶葬式無棺材骨骸少許或無主金斗骨骸時，其挖起請撿骨師清理曬乾後重新以正常方式裝新金斗，在旁覓地葬之並造墓書寫『先人之墓』，其交代原地新承造者墓家將此墳視為親屬而按照民俗或清明節祭祀之」乙情，固據嘉義縣星相卜卦與堪輿職業工會函覆明確（參該會九十一年三月八日九一嘉縣星卜堪會晉字第○○六號函，見偵查卷一第二一頁），然此究係舊有之民間習俗，且該函釋內容是否適用於本件公墓，亦非無疑？況墳墓內棺柩或屍體，非經當地主管機關之核准不得起掘。

公墓內之無主墳墓，管理機構或管理員（人），因更新、管理需要，得報經直轄市、縣（市）主管機關之許可，起掘火葬或安置於靈（納）骨堂（塔）內。

並應於起掘三個月前公告，必要時，得縮短為一個月。

本條例規定應行遷葬之墓棺，當地主管機關應於遷葬三個月前公告，並以書面通知營葬者或墓主，同時在墓棺前樹立標誌，墳墓設置管理條例第十七條、第十八條及第二十五條第一項分別定有明文。

是即使公墓內有無主墓要遷葬，亦須由主管機關依適當法定程序為之，非任何人得依自行判斷之方式另覓地挖掘改葬而將無主墓改葬他處之習慣合理化？否則即與法律保護墳墓之本旨相違背，是上開函釋內容尚難資為被告有利事實之認定，併此敘明。

（四）綜上，被告戊○○並無發掘告訴人等祖墳之正當事由，本件事證明確，其發掘墳墓之犯行堪以認定。

三、核被告所為，係犯刑法第二百四十八條第一項之發掘墳墓罪。被告僱請不知情之陳萬生、陳農興發掘墳墓，為間接正犯。

原審以被告事證已臻明確，因予適用刑法第二百四十八條第一項，審酌被告犯罪之動機、被告之生活狀況、智識程度、為圖安葬其父而任意發掘他人墳墓，且其挖掘上開墓地之初竟以未看到墓碑為由即任意動工整地，致發掘出上開骨灰罈後，又未回復原墓地之完整性，造成原墓地之損害，破壞我國重視墳墓祭祀祖先崇本溯源之善良風俗，惟被告業以新斗甕裝置，另行造墓安葬，犯罪後並與告訴人商談和解成立等一切情狀，量處有期徒刑八月，以資懲儆。

核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨猶執陳詞，空言指摘原判決量刑過重不當，請求撤銷原判決，並無可取，為無理由，應予駁回。

末查被告並無前科，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表暨臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可據，本件被告因父喪一時失慮，致罹刑典，且嗣後力圖補救，並造新墳及與告訴人等和解成立，賠償新台幣五十萬元，有告訴人乙○○於本院之證訴情節可稽，且有嘉義縣布袋鎮調解委員會調解筆錄附卷可稽，矧被告犯罪後於本院坦承不諱，態度良好，經此偵審程序及科刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。

本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正
法官 林 勝 木
法官 莊 俊 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 廖 明 娟
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十六 日
刑法第二百四十八條
發掘墳墓者，處六月以上五年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。