臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,92,上訴,755,20040226,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第七五五號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 丁 ○ ○
共 同
選任辯護人 林 崑 地
右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十二年度訴字第三六九號中華民國九十二年六月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵續字第一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○、甲○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。
乙○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實

一、丁○○與甲○○係夫妻關係，乙○○與甲○○則係姊弟關係，甲○○因從事土地代書業務而與陳朝清（另案審理）相識，而陳朝清與陳世偉、陳朝雄（即化名吳永慶）三人係兄弟關係，丙○○係杜麥股份有限公司（以下簡稱杜麥公司）名義上負責人，戊○○則係杜麥公司之實際負責人，丙○○原於民國八十三年九月一日，將如附表一所示之土地以新台幣（下同）三億五千萬元之價格售予蔡武舜（另案判決無罪確定），並於同日交付如附表一所示之土地所有權狀正本、印鑑證明等文件予蔡武舜，用以辦理土地所有權移轉登記，嗣因蔡武舜資力不足，於八十三年十二月二十一日經雙方合意後，由陳朝雄承繼蔡武舜之買受人資格，承擔蔡武舜之債務，並取得如附表一所示之土地所有權狀正本及印鑑證明等文件，旋由陳朝清、陳世偉以如附表一所示之土地向丁○○、甲○○借款，丁○○、甲○○除代為清償如附表一所示土地之七百萬元欠稅款項外，並應陳朝清之要求，於八十三年十二月三十日、八十四年一月六日、八十四年一月十二日陸續匯款二千三百萬元至臺灣報業股份有限公司（以下簡稱臺灣報業公司），共計出借三千萬元（起訴書誤載為五千二百萬元）予陳朝清，詎因其等三千萬元債權無法獲得清償，為求擔保債權，而與乙○○基於共同使公務員登載不實之概括犯意聯絡，先後

（一）明知乙○○與亦出資參與如附表三所示土地投資之璽現企業有限公司（以下簡稱璽現公司）負責人洪嘉昌（詐欺部分另案由臺灣高等法院檢察署檢察官於八十六年十一月四日，以八十六年度議字第三一七二號為不起訴處分確定）間就附表三所示土地並無買賣關係存在，而係因資力不足，無法繼續投資如附表三所示土地之開發，進而願拋棄業已登記為璽現公司所有如附表三所示土地之所有權，將之移轉登記為乙○○，由甲○○於八十五年八月二十六日填寫以璽現公司為出賣人、乙○○為承買人，總價金一億零四十萬一千八百二十五元之「土地買賣所有權移轉契約書」、「土地登記申請書」後，由甲○○及乙○○於八十五年九月九日送件向雲林縣西螺地政事務所申請，以買賣關係發生於八十五年八月二十六日為由，使不知情之雲林縣西螺地政事務所承辦公務員陳慧華，於八十五年九月十四日，將上開不實事項登載於其職務上所掌如附表三所示土地之土地登記簿上，足以生損害於地政登記之正確性及杜麥公司。

（二）明知丁○○與乙○○間實際上並無二千萬元借貸關係存在，竟由甲○○於八十五年九月十六日，就業已登記為乙○○所有如附表四所示之土地，填具以丁○○為設定權利人、乙○○為義務人兼債務人，抵押權權利存續期限自八十五年九月十六日起至八十六年九月十六日止，共同擔保二千萬元債權，如附表四所示土地之「土地抵押權設定契約書」、「土地登記申請書」各一份後，由甲○○及丁○○於八十五年九月二十日送件向雲林縣西螺地政事務所，以債務發生於八十五年九月十六日為由，將如附表四所示之土地為丁○○設定二千萬元之一般抵押權，使不知情之雲林縣西螺地政事務所承辦公務員洪碧卿，於八十五年十月三日將上開不實事項登載於其職務上所掌如附表四所示土地之土地登記簿上，足以生損害於地政登記之正確性及杜麥公司。

（三）明知丁○○與乙○○間就如附表五所示土地實際上並無土地租賃關係或地上權關係存在，竟由甲○○於八十五年九月十六日，就業已登記為乙○○所有如附表五所示之土地，填具以丁○○為設定權利人、乙○○為義務人兼債務人，每年地租額五千元，十年地租總額五萬元，地上權權利存續期限自八十五年九月十六日起至九十五年九月十六日止之「地上權設定契約書」、「土地登記申請書」各一份，持交丁○○於八十五年九月二十日送件向雲林縣西螺地政事務所，以債務發生於八十五年九月十六日為由，將如附表五所示之土地為丁○○設定地上權，使不知情之雲縣西螺地政事務所承辦公務員洪碧卿，於八十五年十月三日將上開不實事項登載於其職務上所掌如附表五所示土地之土地登記簿上，足以生損害於地政登記之正確性及杜麥公司。

二、案經杜麥公司及丙○○訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告丁○○、甲○○、乙○○坦承原判決附表一、二所示土地係杜麥公司賣給陳朝清，璽現公司將原判決附表三所示土地所有權登記予被告乙○○，被告乙○○將原判決四所示土地設定抵押權二千萬元予被告丁○○，被告乙○○將原判決附表五所示土地辦理地上權登記予被告丁○○等情，惟均否認有右揭使公務員登載不實犯行，被告丁○○、乙○○均辯稱：附表四所示土地璽現公司將所有權移轉登記予被告乙○○之前，其前手所有權人陳朝清已向嘉義縣朴子市農會擔保借款設定最高限額二億六千五百萬元之抵押權向該農會抵押借款二億餘萬元，惟陳朝清借款後，至八十五年九月間已積欠利息將近二千萬元，被告乙○○怕上開土地被該農會聲請強制執行拍賣，擬向被告丁○○抵押借款二千萬元以便繳納積欠之利息，並非虛偽設定登記，又其等訂定被告乙○○將來向被告丁○○借款二千萬元之債權為被擔保債權，而設定二千萬元之抵押權登記，自非法所不許，並不構成使公務員登載不實罪。

陳朝清買受土地後，將其中附表五所示土地及其地上建物出租予被告丁○○，有陳朝清立具之切結書可證，足見被告丁○○就上開土地確有租賃關係存在，被告丁○○本於上開租賃契約請求被告乙○○辦理上開土地之地上權登記，於法有據，亦無虛偽不實可言云云。

被告甲○○辯稱：其是執業代書，璽現公司將如附表三所示土地轉賣給乙○○之交易談妥，其受託代寫土地買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書，係其業務上之正當行為，自無違法可言，其寫好後，璽現公司再叫被告乙○○自己去登記，其非登記當事人，與其無關。

被告乙○○與丁○○間就如附表四所示土地之抵押權設定登記，其當事人為被告乙○○與丁○○，與其無關，其受託代寫土地抵押權設定契約書、土地登記申請書，亦係其業務上之正當行為，並無違法可言。

被告丁○○與乙○○間就如附表五所示土地之地上權設定登記，其當事人為被告丁○○與乙○○，與其無關，其受託代寫地上權設定契約書、土地登記申請書，亦係其業務上之正當行為，並無違法可言云云。

被告乙○○另辯稱：璽現公司將附表三所示土地之所有權移轉登記予其，係依據璽現公司出具予其之承諾書，該承諾書係約定璽現公司將上開土地之登記簿謄本上登載之三筆土地抵押權合計四億二千六百萬元之抵押債務，由其承擔為對價之條件，始將上開土地所有權移轉登記予其所有，即係有償之契約，因所有權移轉登記並無承擔債務之項目，依民法第三百四十七條規定，自得準用「買賣」辦理登記，並非通謀虛偽之假登記云云。

二、經查：

（一）被告乙○○與璽現公司就附表三所示之土地並無買賣關係存在，但璽現公司以買賣為由，移轉所有權予被告乙○○，由被告甲○○及乙○○前去上開地政事務所辦理；

被告丁○○與被告乙○○間並無二千萬之債權債務關係存在，但被告乙○○以附表四所示之土地設定抵押權予被告丁○○，由被告甲○○及丁○○前往上開地政事務所辦理；

而被告丁○○與被告乙○○間就附表五所示之土地、建物並無設定租賃之約定，但被告乙○○將附表五所示之土地設定地上權予被告丁○○，由被告丁○○前往上開地政事務所辦理之事實，業據被告丁○○、甲○○及乙○○於原審審理時供述在卷（見原審卷卷一第二六頁背面至第三十頁背面、原審卷卷二第一五三頁正面至第一五五頁背面，原審卷卷三第二四七頁），並有雲林縣西螺地政事務所八十七年四月十四日八七雲西地一字第二二四五號卷與所附之該所收件八十三年西地普字第一二四三七號、八十五年雲西地字第一○五七四號及八十五年雲西地字第一一一二六號、第一一一二七號申請書影本各一份附於臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年偵續字第一五號卷（第七七至二五○頁）可稽。

至於被告甲○○於原審審理時供稱：「（璽現公司登記給乙○○案件，由你送件辦理否？）我和乙○○。」

等語（見原審卷卷依第二八頁背面），於本院準備程序則供稱：「我是代書，璽現公司轉賣給乙○○的交易談好了，才叫我去那邊寫一般土地過戶的買賣契約書，我寫好後，璽現公司再叫乙○○自己去登記。」

等語（見本院卷九十二年十月二十三日準備程序筆錄），璽現公司將附表三所示之土地所有權移轉登記予被告乙○○，究由何人前去上開地政事務所辦理，被告甲○○先後供述不一，惟原審供述之時間距登記時間較近，記憶較清晰，應以原審之供述較為可採。

（二）被告乙○○辯稱：璽現公司將附表三所示土地之所有權移轉登記予其，係依據璽現公司出具予其之承諾書，該承諾書係約定璽現公司將上開土地之登記簿謄本上登載之三筆土地抵押權合計四億二千六百萬元之抵押債務，由其承擔為對價之條件，始將上開土地所有權移轉登記予其所有，即係有償之契約，因所有權移轉登記並無承擔債務之項目，依民法第三百四十七條規定，自得準用「買賣」辦理登記，並非通謀虛偽之假登記云云。

雖被告乙○○等人提出璽現公司所出具之承諾書，有該承諾書影本一份附於本院卷（見九十二年九月十六日聲請調查證據狀附件）足參，惟查，上開承諾書記載「本公司同意將右列標的土地名義登記於丁○○或乙○○名下」，並未記載該項移轉係以買賣為原因，且未為任何有關買賣價金之記載，因此，由該承諾書並不足以認定被告乙○○與璽現公司間就附表三所示之土地有買買關係存在。

又被告甲○○、丁○○係匯款二千三百萬至臺灣報業公司，而臺灣報業公司為杜麥公司之債權人之一，當初將土地賣予蔡武舜時，債權人名冊記得很清楚，是蔡武舜他們匯的，其不認識丁○○他們等情，業據證人即杜麥公司實際負責人戊○○於原審審理時證述明確（見原審卷卷一第三一頁正面），並有被告甲○○等人匯款單影本六份附於原審卷卷一（第七四至七六頁）足考，而被告甲○○、丁○○、乙○○對於其等與璽現公司間有何金錢往來紀錄，迄今均未提出任何證據加以說明，因此，璽現公司並未積欠被告甲○○、丁○○、乙○○金錢債務。

再者，證人即璽現公司負責人洪嘉昌於偵查中證稱：土地是直接向陳朝清購買，其他的人（含被告三人）在買賣土地前並不認識等語（見臺灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第九一五三號卷第八七頁）；

於原審審理時證稱：因沒有錢付，農會利息付不出來，被告丁○○要將土地要回去，其不知道系爭土地移轉給被告乙○○是否要以買賣登記，因為丁○○之妻（指被告甲○○）為代書，他們想怎麼弄就怎麼弄，當時不是以買賣賣給乙○○，但登記時是以買賣名義登記，其係將公司之印章交給被告甲○○辦理等語（見原審卷卷一第八二頁背面、第八三頁正面），益見被告乙○○與璽現公司就附表三所示之土地並無買賣關係存在，且被告甲○○於偵查中亦供稱：當時是因為陳朝清在蓋房子，認識陳朝清，事後陳朝清還不出錢，其才要求設定第三順位抵押權，因洪嘉昌沒法蓋，所以洪嘉昌才把權利（所有權）交出來，其等為保護債權，才把土地登記給被告乙○○等語（見臺灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第九一五三號卷第九二頁、第九三頁）。

被告乙○○於偵查中亦供稱：其沒出錢，只出名義買土地，被告甲○○叫其用其名義登記，其根本不知道土地買賣情形等語（見臺灣彰化地方法院檢察署上開卷宗第九一頁）。

被告丁○○於偵查中供稱：魏趨樂主動打電話給其如何清償債務，當時曾經借錢給陳朝清、陳世偉、施玉娟七、八千萬云云（見臺灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第九一五三號卷第九一頁），顯然被告乙○○與璽現公司間就附表三所示之土地並無買賣契約存在，二者以買賣為原因所為之土地所有權移轉，應有不實，被告乙○○此部分之辯解，尚非可採。

（三）被告丁○○、乙○○均辯稱：附表四所示土地璽現公司將所有權移轉登記予被告乙○○之前，其前手所有權人陳朝清已向嘉義縣朴子市農會擔保借款設定最高限額二億六千五百萬元之抵押權向該農會抵押借款二億餘萬元，惟陳朝清借款後，至八十五年九月間已積欠利息將近二千萬元，被告怕上開土地被該農會聲請強制執行拍賣，擬向被告丁○○抵押借款二千萬元以便繳納積欠之利息，並非虛偽設定登記云云。

惟查，被告乙○○前於偵查中供稱：「我沒出錢，我只出名義買土地，甲○○叫我用我的名義登記，我根本不知道土地買賣情形。

」等語（見臺灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第九一五三號卷第九一頁），雖被告乙○○嗣後曾附和被告丁○○等人之辯解，於原審審理時改稱：其曾借錢給杜麥公司三、四百萬元，係以土地向嘉義縣朴子市農會抵押貸款而得云云（見原審卷卷二第一五二頁背面、第一五三頁正面），惟經原審當庭諭知被告乙○○提出相關資料到院，其均未能提出相關之資金證明資料到院，以實其說，且被告乙○○為被告甲○○之胞弟，僅係被告丁○○之土地登記人頭，此業經被告乙○○供述在卷，因此，有關本件被告丁○○等人借款予杜麥公司或陳朝清等借款事項，均應由被告丁○○、甲○○主導處理，被告乙○○實無為附表四所示之土地繳交銀行貸款以避免查封之必要，更何況被告丁○○等人若恐附表四所示之土地為人查封拍賣而欲代繳利息，則被告丁○○大可直接以被告乙○○名義代繳，根本無須先借錢予被告乙○○，再由被告乙○○代繳。

再者，被告丁○○於偵查中供稱：其與被告乙○○間並無二千萬之債權，其等怕這塊土地被人查封拍賣，應業務上之需要而登記二千萬之抵押權等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵續字第一五號卷第七三頁背面），益見被告丁○○與被告乙○○間實際上並無借款與就附表四所示之土地設定抵押權之意思，故被告丁○○、乙○○此部分所辯，顯難採信。

又被告丁○○與乙○○均辯稱：其等訂定被告乙○○將來向被告丁○○借款二千萬元之債權為被擔保權，而設定二千萬元之抵押權登記，自非法所不許，並不構成使公務員登載不實罪云云（見附於本院卷九十三年二月六日辯護意旨狀第九頁）。

惟查其等所設定之抵押權為一般抵押權，而非最高限額抵押權，需有現在發生之債權，其等所辯，容有誤會。

（四）被告丁○○、乙○○均辯稱：陳朝清買受土地後，將附表五所示土地及其地上建物出租予被告丁○○，有陳朝清立具之切結書可證，足見被告丁○○就上開土地確有租賃關係存在，被告丁○○本於上開租賃契約請求被告乙○○辦理上開土地之地上權登記，於法有據，亦無虛偽不實可言云云。

被告丁○○等人雖提出陳朝清於八十四年四月十五日所立之切結書影本一份為證，有該切結書應本一份附於本院卷（見九十二年九月十六日聲請調查證據狀附件）可稽，惟查，陳朝清所簽立之上開切結書，其內容關於租金部分，僅記載租金由積欠利息部分抵銷，至於利息為多少錢，租金為多少錢，均付之闕如，顯與一般土地租賃對此均會詳加約定之常情有違；

況且陳朝清取得附表五所示之土地所有權（即完成土地所有權登記之時間）為八十四年五月二十三日，此有附表五所示之土地登記簿謄本在卷可稽（謄本另存於卷外），足見證人陳朝清簽立上開切結書時（八十四年四月十五日），尚非附表五所示土地之所有權人，應無出租該些土地之權利，益徵陳朝清書立之上開切結書是否確有與被告丁○○就附表五所示之土地真正成立土地租賃之意思，實有可疑。

而被告甲○○於原審審理時供稱：因為三千萬之債權拿不回來，設定地上權只是想要有一份保障，到底為什麼，我現在也想不起來等語（見原審卷卷二第一五四頁背面）。

被告乙○○於原審審理時供稱：「（有否另外用起訴書上之筆土地，於、９、設定地上權給丁○○？為何設定？（提示並告以要旨））有，因丁○○拿租賃書給我看，說他有錢借陳朝清，若我要向他（丁○○）借二千萬元，要設定地上權給丁○○。」

「（你實際上沒有要將土地給丁○○使用意思，只是為供借錢擔保？）是。」

「（丁○○有無支付地上權代價？）沒有。」

等語（見原審卷卷一第二七頁正面），足見被告丁○○與被告乙○○間就附表五所示之土地並無設定地上權之真意，其等設定地上權之目的係在使被告丁○○未能收回之債權有所擔保，因此，其等所設定之地上權應屬虛偽，被告丁○○、乙○○此部分辯解，亦無足取。

（五）被告甲○○辯稱：其是執業代書，璽現公司將如附表三所示土地轉賣給乙○○之交易談妥，其受託代寫土地買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書，係其業務上之正當行為，自無違法可言，其寫好後，璽現公司再叫被告乙○○自己去登記，其非登記當事人，與其無關。

被告乙○○與丁○○間就如附表四所示土地之抵押權設定登記，其當事人為被告乙○○與丁○○，與其無關，其受託代寫土地抵押權設定契約書、土地登記申請書，亦係其業務上之正當行為，並無違法可言。

被告丁○○與乙○○間就如附表五所示土地之地上權設定登記，其當事人為被告丁○○與乙○○，與其無關，其受託代寫地上權設定契約書、土地登記申請書，亦係其業務上之正當行為，並無違法可言云云。

惟查，被告乙○○為被告甲○○之胞弟，被告甲○○明知被告乙○○璽現公司間就附表三所示土地並無買賣關係存在，璽現公司將所有如附表三所示土地之所有權移轉登記為被告乙○○，被告甲○○竟於八十五年八月二十六日填寫以璽現公司為出賣人、被告乙○○為承買人，總價金一億零四十萬一千八百二十五元之「土地買賣所有權移轉契約書」、「土地登記申請書」後，由被告甲○○及乙○○於八十五年九月九日送件向雲林縣西螺地政事務所申請，以買賣關係發生於八十五年八月二十六日為由，使不知情之雲林縣西螺地政事務所承辦公務員陳慧華，於八十五年九月十四日，將上開不實事項登載於其職務上所掌如附表三所示土地之土地登記簿上。

又被告丁○○為被告甲○○之夫，被告甲○○明知被告丁○○與乙○○間實際上並無二千萬元借貸關係存在，被告甲○○竟於八十五年九月十六日，就業已登記為被告乙○○所有如附表四所示之土地，填具以被告丁○○為設定權利人、被告乙○○為義務人兼債務人，抵押權權利存續期限自八十五年九月十六日起至八十六年九月十六日止，共同擔保二千萬元債權，如附表四所示土地之「土地抵押權設定契約書」、「土地登記申請書」各一份後，由被告甲○○及丁○○於八十五年九月二十日送件向雲林縣西螺地政事務所，以債務發生於八十五年九月十六日為由，將如附表四所示之土地為丁○○設定二千萬元之一般抵押權，使不知情之雲林縣西螺地政事務所承辦公務員洪碧卿，於八十五年十月三日將上開不實事項登載於其職務上所掌如附表四所示土地之土地登記簿上。

被告甲○○復明知被告丁○○與乙○○間就如附表五所示土地實際上並無土地租賃關係或地上權關係存在，被告甲○○竟於八十五年九月十六日，就業已登記為乙○○所有如附表五所示之土地，填具以被告丁○○為設定權利人、被告乙○○為義務人兼債務人，每年地租額五千元，十年地租總額五萬元，地上權權利存續期限自八十五年九月十六日起至九十五年九月十六日止之「地上權設定契約書」、「土地登記申請書」各一份，持交被告丁○○於八十五年九月二十日送件向雲林縣西螺地政事務所，以債務發生於八十五年九月十六日為由，將如附表五所示之土地為丁○○設定地上權，使不知情之雲縣西螺地政事務所承辦公務員洪碧卿，於八十五年十月三日將上開不實事項登載於其職務上所掌如附表五所示土地之土地登記簿上，被告甲○○與被告丁○○、乙○○就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，被告甲○○此部辯解，亦無足採。

（六）綜上所述，被告丁○○、甲○○、乙○○確有使公務員登載不實事項於公文書之犯行，而其等使公務員登載不實事項於公文書之犯行，均足以生損害於地政登記之正確性及杜麥公司。

其等三人所辯，均屬卸責之詞，不足採信，事證明確，其等三人犯行均堪認定。

至於其等聲請傳訊證人洪嘉昌、因該證人前到庭作證已明確，本院認無傳訊必要。

三、核被告丁○○、甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。

被告丁○○、甲○○、乙○○對於犯罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

被告丁○○、甲○○、乙○○所為多次使公務員登載不實犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。

四、原審認被告丁○○、甲○○、乙○○事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決於事實一之（一）記載附表三所示土地所有權之移轉係「由乙○○於八十五年九月九日送件向雲林縣西螺地政事務所申請」，於理由一之（一）則認定「係由被告甲○○前去上開地政事務所辦理」；

原判決於事實一之（二）記載附表四所示土地抵押權之設定係「由丁○○於八十五年九月二十日送件向雲林縣西螺地政事務所申請」，於理由一之（一）則認定「係由被告甲○○前往上開地政事務所辦理」，事實與理由矛盾，即有未洽。

被告丁○○、甲○○、乙○○上訴均否認犯罪，固均為無理由，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告丁○○、甲○○、乙○○為謀自己債權之清償，無視國家土地登記制度之正確性，任意向地政機關為不實之登記聲請，而使公務員將不實之事項登載於土地登記簿上，對於國家土地登記正確性損害甚大，亦損害交易之安全與杜麥公司之利益，而被告乙○○於本案中非居於主導地位，全案係由被告丁○○、甲○○所主導，而被告三人犯罪後雖坦承部分犯罪情節，然其等仍未覺自己有所不是之犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

又按因行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。

而九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，於同年月十二日起生效之修正後刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，已將得易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，比較刑法第四十一條新舊法之規定（舊法得易科罰金之適用範圍為最重本刑三年以下有期徒刑之罪），以新法最有利於行為人。

查本件被告犯罪之時間為刑法第四十一條修正之前，所犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，自有修正後之刑法第四十一條第一項前段之適用，附此敘明。

五、公訴意旨另以：被告丁○○、乙○○及甲○○等人明知乙○○與杜麥公司間並無達一億八千萬元之債權債務關係存在，竟與持有如附表二所示土地之所有權狀正本、印鑑證明及印鑑等文件之陳朝清基於共同偽造私文書與使公務員登載不實之犯意聯絡，共同於不詳時、地在如附表二所示土地之「土地抵押權設定契約書」、「土地登記申請書」上盜蓋杜麥公司印鑑章，偽造設定權利人被告乙○○、義務人兼債務人杜麥公司，抵押權權利存續期限自八十三年十二月二十一日起至八十四年十二月二十一日止，共同擔保一億八千萬元債權，如附表二所示土地之「土地抵押權設定契約書」、「土地登記申請書」各一份，並由被告甲○○代理被告乙○○簽名蓋章後，於八十三年十二月二十一日送件向雲林縣西螺地政事務所申請，以債務發生於八十三年十二月二十一日為由，將杜麥公司所有如附表二所示之土地為被告乙○○設定一億八千萬元之普通抵押權，使不知情之雲林縣西螺地政事務所承辦公務員，於八十三年十二月二十七日將上開不實事項登載於其職務上所掌如附表二所示土地之土地登記簿上，足以生損害於地政登記之正確性及杜麥公司，因認被告丁○○、甲○○及乙○○三人共同另涉有偽造私文書及使公務員登載不實罪嫌云云。

按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

有最高法院五十二年臺上字第一三○○號判例可資參照。

再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例參照），查被告丁○○、甲○○及乙○○三人於原審審理時均否認有上開犯行，並均辯稱：其等雖未與杜麥公司直接接觸，但本件借貸是陳朝清對其等說有一塊地要建屋欲借錢，其等至現場看過，覺得地段有價值，經過杜麥公司同意始以被告乙○○為名義而設定一億八千萬元之抵押權，其間在抵押權設定前即已代償杜麥公司所積欠之稅款七百萬元，在抵押權設定之後，又代償杜麥公司積欠臺灣報業公司之二千三百萬元，後來是因為另有債權人對土地查封，其方停止撥款，且設定抵押權時，設定抵押權契約書均是陳朝清、陳世偉填寫、處理，再交給其轉交乙○○簽名蓋章，後來因為數字大小寫之問題，地政機關退回更正，其更正後還曾請證人陳世偉轉交廖永圖蓋用杜麥公司公司章及丙○○私章，然後再持以完成抵押權登記，因此該抵押權設定並無不實之處，其等無偽造私文書與使公務員登載不實之犯行等語。

經查：

（一）被告乙○○與杜麥公司間並無一億八千萬債權存在，僅係於八十三年十二月十九日由被告丁○○等人代杜麥公司償還積欠稅捐機關之七百萬元稅款，之後又在八十三年十二月三十日起迄八十四年一月十二日總計匯款二千三百萬元至證人即杜麥公司實際負責人指定之臺灣報業股份有限公司帳戶，因此，合計僅借杜麥公司三千萬元之事實，除為被告丁○○、甲○○供承在卷，且經陳朝清證述屬實（見原審卷卷一第六二頁證、背面），並有匯款單影本六張、財政部臺灣省中區國稅局員林稽徵所八十八年九月七日中區國稅員林密字第八八○○一六一三一號函與所附杜麥公司繳納八十一年度營利事業所得稅之明細資料及該所囑託禁止與塗銷禁止處分不動產登記書之相關資料影本一宗在卷可資佐證（見原審卷卷一第一○○頁至第一三四頁），足見被告丁○○等人透過陳朝清借予杜麥公司之金錢僅有三千萬元。

再者，歐素芩於八十四年間向臺灣雲林地法院針對雲林縣崙背鄉○○段五十之四七及五十之二七號土地聲請假處分，經該院准許後，由該院以八十四年度執全字第四號函通知雲林縣西螺地政事務所為限制登記，此有該二筆土地之土地登記簿謄本二份在卷可參，而被告甲○○最後匯入臺灣報業股份有限公司帳戶之日期為八十四年一月十二日，當日計匯入一千一百萬元（分三筆匯，各為一百萬元、五百萬元、五百萬元），有上開匯款單影本三份在卷可稽（見原審卷卷一第七四頁、七六頁），顯見被告三人辯稱：因土地又被查封，所以未再匯款等語，並非無據。

況且若被告丁○○並無借款予杜麥公司之意思，被告乙○○與杜麥公司之抵押權設定係屬偽造，則被告甲○○根本無須再依戊○○、陳朝清之要求，先後匯款二千三百萬元至杜麥公司債權人臺灣報業股份有限公司帳戶。

因此，被告乙○○與杜麥公司間有關抵押權之設定，是否如告訴人丙○○、證人戊○○所言，係屬被告丁○○等人所偽造而非真實，並非無疑。

（二）蔡武舜之妻邱鳳嬌原於八十二年六月九日與杜麥公司購買如附表一編號一所示之四十二筆土地，約定價金為二億五千萬元（見臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年偵字第六七八六號卷第一三七頁至一四一頁）（臺灣臺中地方法院八十八年度易字第六二號卷八十八年五月三日審理筆錄，戊○○之指述），其後雙方因故合議於八十三年一月四日解除契約，並約定賣方即杜麥公司收受買方即邱鳳嬌交付未兌現之支票七張交還買方，賣方並同意已收訂金及前款合計一千零一十六萬六千元，於本案土地出售或貸款或合建取得價款時優先償還買方即邱鳳嬌 (見臺灣臺中地方法院上開案卷八十八年五月十一日告訴人補充狀證物三) ；

而於八十二年六月九日簽約時，為便於資金籌集，雙方另行就同批標的物簽訂一份四億五千八百八十元整之買賣契約書（見同上嘉義地方法院檢察署偵卷一四二頁至一四五頁）。

之後，蔡武舜因資金問題及地上物上有黑道介入，無法處理，在八十三年十二月二十一日前一、二月，持伊與杜麥公司、丙○○間之上開買賣契約予魏賢明看，請求協助調度資金，魏賢明即介紹吳永慶即陳朝雄與蔡武舜見面，經吳永慶即陳朝雄了解銀行貸款事後，即找蔡武舜共同開發，以陳朝清名義（吳永慶代理）與蔡武舜（魏趨樂在場第一次見到吳永慶）於八十三年十一月三十日簽立合作開發系爭五十八筆土地契約（被告魏趨樂在場，魏賢明為見證人），約定共組瑞一公司，由陳朝清出任董事長，出資比例及盈餘分配約定戊○○百分之十五，餘蔡武舜及陳朝清各百分之四十二點五（戊○○出資比例與八十三年八月十二日不動產處理協議書草約第九項約定相同），由蔡武舜提供處理上開土地上杜麥公司之債務之文件，陳朝清負責資金及地上物處理，陳朝雄即先行處理系爭土地經國稅局、彰化稅捐稽徵處禁止處分事，並於八十三年十二月二十日塗銷禁止處分，因而取得戊○○之信任，始有八十三年十二月二十一日之談話紀錄，業經證人魏賢明、馮立儒另案審理時供明屬實（見臺灣臺中地方法院上開案卷八十八年十二月十五日審判筆錄），及告訴人丙○○指訴（同上開台中地方法院案卷八十八年九月一日、十二月十五日審理筆錄）在卷，復有上開合作開發契約（臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年偵續字第一五號卷第六三頁至六四頁）、承諾書（刑事告訴狀附件十八，外放）及上開財政部臺灣省中區國稅局員林稽徵所函文與所附資料一份（見原審卷卷二第一○○頁至第一三四頁）附卷可稽，是告訴人丙○○與證人戊○○夫妻指稱係八十三年十二月二十一日始見到吳永慶即陳朝雄，尚嫌無據。

其間即八十三年十一月二十九日因蔡武舜與吳永慶洽商，蔡武舜即交付（蔡武舜稱係戊○○通知交付吳永慶，惟斯時尚無證據證明吳永慶業與戊○○夫妻見面，戊○○不可能通知蔡武舜交付權狀予吳永慶）系爭五十八筆土地及其上十八筆建物之所有權狀正本予吳永慶，與八十三年九月一日蔡武舜收受自杜麥公司及丙○○處之文件相較，吳永慶（即陳朝雄）並未交付丙○○身分證、印鑑證明、杜麥公司執照、營利事業登記證、工廠登記證、股東名冊、股東會議紀錄等影本及公司印鑑證明正本，此有收據影本二份在卷可查（見原審卷卷二第一二七頁至第一二八頁）。

因此，於八十三年十二月二十一日前後，陳朝清應未取得杜麥公司之公司章與丙○○之印章，亦未取得杜麥公司之印鑑證明。

再者，如附表一所示之土地所有權，其完成登記之時間為八十四年五月十日，原因發生之時間為八十四年四月十日，此有如附表一所示之土地謄本在卷可佐，距離上開抵押權設定之時間已近半年，因此，公訴人認陳朝清利用丙○○要將附表一所示之土地過戶給陳朝清而交付印鑑、印鑑證明書等文件之機會，與被告丁○○等人偽造上開抵押權設定契約書，尚嫌無據。

（三）八十三年十二月二十一日簽立上開談話紀錄時，並由吳永慶即陳朝雄提出以乙○○為抵押權人、義務人為杜麥公司、抵押物為系爭五十八筆土地、最高限額抵押權一億八千萬元之抵押權設定契約書，告知處理系爭土地須向民間貸款，貸放人丁○○要求設定抵押權，戊○○即交付杜麥公司印鑑章正本、杜麥公司公司登記證、營利事業登記證、工廠登記證及丙○○身分證影本各一份，並於抵押權設定契約書上蓋用杜麥公司大小章及丙○○私章，其後代書即被告甲○○八十八年十一時五十分送件時，因所附土地面積未以國字大寫，經西螺地政事務所通知補正，被告甲○○即交待陳世偉送予戊○○，於補正後之「土地地號及面積標示表」上正中間及於頁與頁重疊處蓋用杜麥公司大小章（即調查局鑑定函所稱編號Ｈ、Ｊ、Ｉ部分），地政機關始於同年月二十四日再行進行審核程序，有上開抵押權設定契約書及所附西螺地政事務所八十三年十二月二十一日雲西補字第一○三八號通知各一份附卷可稽。

告訴人丙○○雖於另案審理時（上開臺灣臺中地方法院案件）指稱上開抵押權設定契約書係蔡武舜於八十二年六月九日以其妻邱鳳嬌名義購買杜麥公司所有四十二筆土地時，要求伊於空白之抵押權設定契約書上先行蓋上杜麥公司章，以利邱鳳嬌持向民間貸款之用，上開一億八千萬抵押權設定契約書即當初事先蓋就空白之抵押權契約書填上資料後，未經同意持以申請抵押權設定契約書之用。

然上開抵押權契約書因未蓋用杜麥公司章，由被告甲○○交由陳世偉轉由戊○○補蓋杜麥公司章一事，業經被告甲○○供述在卷，且上開抵押權設定契約書正本，經臺灣臺中地方法院另案審理時送請法務部調查局鑑定後，認契約書所附雲林縣崙背鄉○○段五○之一二七至五○之一六八號地號土地面積標示頁正中間及與前一頁交叉處所蓋用之杜麥公司章，均係先行書寫文字後再蓋用公司印鑑章，並有法務部調查局八十九年三月八日鑑定函附於臺灣臺中地方法院八十八年度易字第六二號卷（有影本附於本院卷）可稽。

既係先行書寫文字再蓋章，即不生告訴人丙○○所稱在空白契約書上先蓋用杜麥公司印鑑章情事，且恰與地政機關通知應補正土地面積為國字書寫之通知函時點相同以觀，顯係土地面積原非國字書寫，八十三年十二月二十一日退回代書重行書寫為國字，持由告訴人戊○○等補蓋用杜麥公司章，再於八十三年十二月二十四日由被告甲○○送交地政機關，進行書面審核，故以被告甲○○所辯較符實情。

而上開事實，並經臺灣臺中地方法院八十八年度易字第八二號所確認，有該判決影本一份在卷可稽，並為臺灣高等法院臺中分院所支持，該院審理時並再檢送前揭丙○○於八十九年七月三日提出之杜麥公司、丙○○印鑑證明書及向雲林縣西螺地政事務所調得之附表二所示土地之抵押權登記申請書送請法務部調查局鑑定結果，經該局函復以送鑑資料上杜麥公司印文重疊比對結果，紋線特徵大多吻合，惟該局認仍需再檢送印章實物再行鑑定，有鑑定通知書（見該院卷第一二五頁）可參，此亦有臺灣高等法院臺中分院八十九年度上易字第一二七九號判決影本一份在卷可查。

足見被告甲○○所供有關附表二所示土地抵押權設定之過程，應為真實。

（四）綜上所述，本件公訴人所指被告丁○○甲○○、乙○○三人就附表二所示之土地與陳朝清共犯偽造虛偽之抵押權設定契約書（私文書）持以行使，而使地政機關公務員將此不實事項登載於公文書之犯行，其為訴訟上之證明，尚未達一般人均可確信其為真實之程度，揆諸前開說明，公訴人所指被告丁○○等三人前開犯行，尚屬不能證明，惟因此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑之連續使公務員登載不實罪部分具有牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二百十四條、修正後第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 楊 子 莊
法官 陳 清 溪
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 尤 乃 玉
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬───────────────────────────┐
│編號│所有權人│土               地               標                示│
├──┼────┼───────────────────────────┤
│    │        │坐落雲林縣崙背鄉○○段五○之四二、五○之四七、五○之五│
│    │        │○、五○之八八、五○之八九、五○之九○、五○之一三四、│
│    │        │五○之一三五、五○之一三六、五○之一三七、五○之四九、│
│    │        │五○之一一、五○之一五三、五○之一一三、五○之一五四、│
│    │        │五○之一一四、五○之一五五、五○之一一五、五○之一五八│
│ 一 │杜麥公司│、五○之一一八、五○之一六八、五○之一一九、五○之一七│
│    │        │四、五○之一三、五○之一四、五○之一二二、五○之一二三│
│    │四二筆  │、五○之一一七、五○之二○、五○之一二六、五○之一二七│
│    │        │、五○之一二八、五○之一二九、五○之二六、五○之八二、│
│    │        │五○之八三、五○之一二○、五○之一七八、五○之二七、五│
│    │        │○之一七九、五○之一二一、五○之一二。                │
└──┴────┴───────────────────────────┘
┌──┬────┬───────────────────────────┐
│    │        │坐落雲林縣崙背鄉○○段五○之一五、五○之一六、五○之一│
│    │        │七、五○之一八、五○之一九、五○之二一、五○之二二、五│
│ 二 │丙 ○ ○│○之二三、五○之二四、五○之二五、五○之三四、五○之三│
│    │一六筆  │五、五○之三六、五○之四一、五○之四八、五○之五一。  │
└──┴────┴───────────────────────────┘
附表二：
┌───────────────────────────────────┐
│土                  地                     標                       示│
├───────────────────────────────────┤
│坐落雲林縣崙背鄉○○段五○之十一、五○之十二、五○之十三、五○之十四、│
│五○之二十、五○之二六、五○之二七、五○之四二、五○之四七、五○之四九│
│、五○之五○、五○之八二、五○之八三、五○之八八、五○之八九、五○之九│
│○、五○之一一三、五○之一一四、五○之一一五、五○之一一七、五○之一一│
│八、五○之一一九、五○之一二○、五○之一二一、五○之一二二、五○之一二│
│三、五○之一二六、五○之一二七、五○之一二八、五○之一二九、五○之一三│
│四、五○之一三五、五○之一三六、五○之一三七、五○之一五三、五○之一五│
│四、五○之一五五、五○之一五八、五○之一六八、五○之一七四、五○之一七│
│八、五○之一七九。                                                    │
└───────────────────────────────────┘
附表三：
┌───────────────────────────────────┐
│土                  地                     標                       示│
├───────────────────────────────────┤
│坐落雲林縣崙背鄉○○段五○之十二、五○之十三、五○之十四、五○之十五、│
│五○之十六、五○之十七、五○之十八、五○之十九、五○之二十、五○之二一│
│、五○之二二、五○之二三、五○之二四、五○之二五、五○之二六、五○之二│
│七、五○之三四、五○之三六、五○之四一、五○之四二、五○之四七、五○之│
│四八、五○之四九、五○之五○、五○之五一、五○之三五、五○之八二、五○│
│之八三、五○之八八、五○之八九、五○之九○、五○之一一五、五○之一一七│
│、五○之一一八、五○之一一九、五○之一二○、五○之一二二、五○之一二三│
│、五○之一二六、五○之一二七、五○之一二八、五○之一二九、五○之一三四│
│、五○之一三五、五○之一三六、五○之一三七、五○之一五三、五○之一五四│
│、五○之一五五、五○之一五八、五○之一六八、五○之一七四、五○之一七八│
│、五○之一七九、五○之一九八、五○之一九九、五○之二○○、五○之二○一│
│、五○之二○二、五○之二○三。                                        │
└───────────────────────────────────┘
附表四：
┌───────────────────────────────────┐
│土                  地                     標                       示│
├───────────────────────────────────┤
│坐落雲林縣崙背鄉○○段五○之四一、五○之四二、五○之四七、五○之四八、│
│五○之四九、五○之五○、五○之五一、五○之八八、五○之八九、五○之九○│
│、五○之一三四、五○之一三五、五○之一三六、五○之一三七、五○之一九八│
│、五○之一九九、五○之二○○。                                        │
└───────────────────────────────────┘
附表五：
┌───────────────────────────────────┐
│土                  地                     標                       示│
├───────────────────────────────────┤
│坐落雲林縣崙背鄉○○段五○之十四、五○之十五、五○之十六、五○之十八、│
│五○之十九、五○之二十、五○之二一、五○之二二、五○之二三、五○之二四│
│、五○之二五、五○之二六、五○之四二、五○之四九、五○之八二、五○之八│
│三、五○之八八、五○之八九、五○之九○、五○之一一七、五○之一二○、五│
│○之一二二、五○之一二三、五○之一二六、五○之一二七、五○之一二八、五│
│○之一二九、五○之一三四、五○之一三五、五○之一三六、五○之一三七、五│
│○之一五三、五○之一五四、五○之一五五、五○之一七八、五○之一七九、五│
│○之一九八、五○之一九九、五○之二○○、五○之四七、五○之五○、五○之│
│五一、五○之三四、五○之三五、五○之三六、五○之四一、五○之四八。    │
└───────────────────────────────────┘