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臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十二年度聲再字第一五О號 Ａ
再審聲請人
即受判決人 乙 ○ ○
右列聲請人因背信案件，對於本院九十一年度上易字第七六０號，中華民國九十二年七月三十一日確定判決（臺灣臺南地方法院九十一年度易字第四二號，臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第九七０四號），聲請再審，本院裁定如左：主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：
（一）關於聲請人甲○○○部分：⑴原確定判決以甲○○○曾於八十四年間兩次有關公司解散之股東會議記錄上列名為「記錄」，與乙○○一起列名會議記錄上，足以顯示甲○○○在歐帝公司確有相當地位，應熟知公司業務，從而就本案土地之設定抵押權顯與乙○○有犯意聯絡及行為分擔。
惟查：證人林慧芬證稱：「上開公司會議記錄是歐帝公司會計人員打電話告訴我們要辦註銷登記，我們秉承他們公司意思，依據經濟部的範本製作，由他們公司拿回去蓋章後，再交給我們辦理註銷」，可知該二份會議記錄並非股東會之實際記錄，以此推認甲○○○熟知歐帝公司業務，實為荒謬絕倫。
又林慧芬作證時稱：「至於記錄只要是徵詢他們公司的股東的印章取得方便都可以」，可知該二份會議記錄將甲○○○列名「記錄」之過程毫不慎重，與該人在公司是否有相當地位完全無關，確定判決對此重要證據竟未審酌，率以甲○○○與董事長同列於記錄之上，即認甲○○○對設定抵押權乙事必與乙○○有行為分擔及犯意聯絡，不能謂無再審之事由。
⑵確定判決以甲○○○不但知道本案十二筆土地借用其名字登記，且承認「被告乙○○有告訴她，對本件土地設定抵押權」，可見甲○○○明瞭其夫乙○○之財務狀況逐漸變差，仍同意設定抵押權，顯有犯意聯絡及行為分擔。
惟查：依乙○○所述：「台灣中小企銀首先於八十八年七月二十六日假扣押本件土地，我怕影響告訴人權益，向洪浜和等人借款償還部分本息後，解除查封，之後．．．我向羅合全借款．．．我已告貸無門．．．如提供予羅合全設定抵押權，將來或有轉寰餘地，遂依羅合全之要求，以本件土地供其設定抵押權，俾暫時保住土地」、「到了八十九年繳不出利息，．．．另一部分則跟土地銀行協商，設定抵押權代替清償債務，土地銀行始撤銷查封，七三八、七○五之十一地號土地，係我私下積欠洪濱和等人三千多萬元債務，故設定四千萬元之抵押權予康和元、康富雄、洪浜和三人，向羅合全等人借款六千七百萬部分，．．．故將系爭土地抵押給羅合全借錢」，可知出面接洽設定抵押權者均為乙○○，甲○○○並未參與，乙○○欲以系爭土地為他人設定抵押權，並無需得到甲○○○之同意，因乙○○為歐帝建設公司之經營者，僅因甲○○○具有自耕農身分，始登記其名下，甲○○○身為乙○○之妻，實無表示同意與否之餘地，嗣在系爭土地開發娛樂設施，亦由乙○○負責其事，土地之所有權狀亦均由乙○○保管，乙○○洽談設定抵押權後亦逕以甲○○○名義辦理設定事宜，甲○○○自始至終無置喙餘地，確定判決遽推論甲○○○有同意而與乙○○有共犯關係，實有違誤，就上述足生影響甲○○○有罪與否之重要證據卻未予審酌，不能謂無刑事訴訟法第四百二十一條規定之再審事由。
（二）關於聲請人乙○○部分：本件依原確定判決所認定之事實及土地謄本之記載可知，系爭土地於七十八年登記於甲○○○名下後，至八十九年以前均未曾以系爭土地抵押借款，至八十八年七月台灣中小企銀先查封系爭土地，乙○○恐系爭土地遭拍賣而向洪浜和借款償還對台灣中小企銀之欠款，至八十九年三月土地銀行又查封系爭土地，乙○○遂向羅合全、洪浜和借款償還土地銀行一部分借款，並與土地銀行協商以系爭土地供設定抵押權以解除查封，後來羅合全又聲請查封系爭土地，乙○○不得已而以系爭土地設定抵押權予羅合全以免去查封，惟因乙○○曾向洪浜和借款以解決系爭土地被查封問題，及黃振堂等三人均為系爭土地合夥人，為保障渠等權益，而於八十九年五月十八日及六月一日分別以系爭土地為黃振堂等三名股東、洪浜和等三名債權人及羅合全等五名債權人設定第一順位抵押權，後來第一銀行又查封系爭土地，故乙○○雖以系爭土地供洪浜和、黃振堂、羅合全等人設定抵押權，然目的均在避免系爭土地被查封拍賣，而非以土地借款供自己花用，二者動機完全不同，如乙○○自始不欲為解除查封而向洪浜和等人借款而提供系爭土地予洪浜和等人設定抵押權，則系爭土地恐早已拍賣出去，乙○○私人債務則因而可獲減輕，卻勿庸背負背信罪名，反之，為避免查封拍賣而挖東補西，雖可暫緩拍賣，但私人債務則未減輕，故乙○○實無獲利可言，然確定判決未審酌此部分證據，遽認乙○○因而獲取不法利益，實屬違法而有刑事訴訟法第四百二十一條規定之再審事由，爰依法聲請再審，請准裁定再開審理。
二、按有罪判決確定後，如係不得上訴第三審法院之案件，其經第二審確定有罪之判決如就足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條固有明文。
惟刑事訴訟法第四百二十一條所稱重要證據漏未審酌者，乃指該證據足以影響原確定判決事實之認定，並已在第二審法院判決前提出，而被捨棄不予採用，並未敘明其捨棄之理由者而言。
又提出之證據，事實審法院依自由心證而捨棄不採者，亦非漏未審酌。
再者，此等漏未斟酌之證據，必須足以動搖原確定判決認定事實基礎之重要證據。
若不能據以影響原確定判決認定之事實者，應非本條所指之重要證據，縱有漏未審酌之情事存在，亦不得據為聲請再審之理由。
而事實之認定，證據之取捨及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，茍無違反經驗法則及論理法則，自難指為違法。
三、經查本件聲請人甲○○○前揭所舉聲請再審理由中關於證人林慧芬於原審證稱：「上開公司會議記錄是歐帝公司會計人員打電話告訴我們要辦註銷登記，我們秉承他們公司意思，依據經濟部的範本製作，由他們公司拿回去蓋章後，再交給我們辦理註銷」、「至於記錄只要是徵詢他們公司的股東的印章取得方便都可以」等語，原據聲請人於本院前審提出相同之論證，業經原確定判決於其理由欄二之㈥中，以「．．．雖被告二人均稱：『被告甲○○○未曾參加公司之股東會，亦未曾擔任會議紀錄』等情，證人即會計師業務人員林慧芬於本院也證稱：『上開公司會議記錄是歐帝公司會計人員打電話告訴我們要辦註銷登記，我們秉承他們公司的意思，依據經濟部的範本製作，交由他們公司拿回去蓋章後，再交給我辦理註銷』等情，顯見該股東會議記錄是由證人林慧芬所寫，並非開會時當場紀錄，證人即公司財務副理邱碧英於原審及本院也證稱：『公司曾開過股東會，我會參加，因為我們有製作財務報表，我必須接受股東的質詢，公司開會時，是幾個股東約定時間就坐下來，沒有固定開會形式，我們大約有四、五個股東，開會時被告甲○○○並無在場』等情，證人即股東黃富美於原審也證稱：『被告甲○○○開股東會時不在場』等情，證人黃振堂於本院亦證稱：『我知道被告甲○○○在公司幫忙處理事情，她沒有參加股東會，只有乙○○參加』等情（本院卷二之九十二年五月三十日訊問筆錄），由各方面之證據顯示，當時歐帝公司之股東會議並無一定之形式，由被告乙○○主持，被告甲○○○未參加歐帝公司之股東會議，也未實際擔任股東會議之記錄，．．．然被告甲○○○雖未參與歐帝公司之股東會，惟其夫乙○○本是歐帝股東會之主持人，被告甲○○○是否參加公司股東會並非重要，而歐帝公司上開八十四年間兩次解散股東會記錄，均列被告甲○○○為記錄，卻是事實，以被告甲○○○既非歐帝公司之正式員工，只是公司總經理乙○○之妻，還能兩度列名歐帝公司解散股東會議之記錄，與股東會主席乙○○一起列名在如此重要之股東會議記錄上，足以顯示被告甲○○○在歐帝公司內，確實有相當地位。
被告甲○○○是否真正擔任歐帝公司股東會之記錄，與本案已無重要關係，．．．」等節詳為敘述，並無漏未審酌之情事。
又聲請人聲請再審理由中關於「乙○○陳稱本件出面接洽設定抵押權者均為乙○○本人，甲○○○並未參與，乙○○欲以系爭土地為他人設定抵押權，並無需得到甲○○○之同意，因乙○○為歐帝建設公司之經營者，僅因甲○○○具有自耕農身分，始登記其名下，甲○○○身為乙○○之妻，實無表示同意與否之餘地，嗣在系爭土地開發娛樂設施，亦由乙○○負責其事，土地之所有權狀亦均由乙○○保管，乙○○洽談設定抵押權後亦逕以甲○○○名義辦理設定事宜，甲○○○自始至終無置喙餘地」等情，認原確定判決有足生影響甲○○○有罪與否之重要證據漏未予審酌部分，亦據聲請人於本院前審提出相同之論證，業經原確定判決於其理由欄二之㈡、㈢、㈥中分別以「被告甲○○○是被告乙○○之妻，又因為具有自耕農身分，受告訴人黃金環等股東之委託，出名登記為土地之名義所有權人，事後又與告訴人黃金環簽訂土地信託登記佔有契約書，是上開十二筆土地之名義登記人，依約也應受告訴人之指示，處理上開土地事務，核屬受託管理他人事務之人。
本件被告二人係夫妻，被告乙○○受託實際上管理告訴人之上開土地權利，而被告甲○○○則受託為該土地之登記名義人，若要處分上開土地，非被告甲○○○同意辦理不可，顯見被告二人均有為他人而一同管理上開土地中告訴人權利之任務。」
、「被告甲○○○明知其只是上開土地之名義登記人，未經告訴人之同意，而辦理上開土地之抵押權登記，是彼等所為設定最高限額抵押權之行為，自屬違背其任務之行為」、「．．．，已足證明被告甲○○○在被告乙○○的指示下，平常已介入管理歐帝公司之日常業務，應熟知歐帝公司之業務，被告甲○○○也知道本件土地只是借用其名字登記，並同意接受土地共有人（亦即公司股東）之委託，登記為本件土地名義所有人，從全部過程而言，已可認為與其夫乙○○即歐帝公司總經理，共同負責管理處分歐帝公司之合夥財產，實際上被告甲○○○亦係受委任處理事務之人。
被告甲○○○亦承認：被告乙○○有告訴她，對本件土地設定抵押權等情，被告甲○○○在未見告訴人的情況下，仍同意設定本件抵押權，顯與被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔。」
等各節中詳為敘述，並就聲請人所提出之各項證據一一指駁，此有聲請人之聲請再審狀及本院原確定判決書在卷足稽，聲請人再為相同之抗辯，要非刑事訴訟法第四百二十一條所稱重要證據漏未審酌。
四、次查本件聲請人乙○○前揭所舉聲請再審理由，以原確定判決未審酌其以系爭土地供洪浜和、黃振堂、羅合全等人設定抵押權，目的均在避免系爭土地被查封拍賣，而非以土地借款供自己花用，如其自始不欲為解除查封而向洪浜和等人借款而提供系爭土地予洪浜和等人設定抵押權，則系爭土地恐早已拍賣出去，伊私人債務則因而可獲減輕，卻勿庸背負背信罪名，反之，為避免查封拍賣而挖東補西，雖可暫緩拍賣，但私人債務則未減輕，故伊實無獲利可言等情，認此為影響於判決之重要證據漏未審酌云云。
惟原確定判決就被告乙○○具有為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，並已造成損害之事實，業於理由欄二之㈣、㈤中詳為論述，並就聲請人前開質疑，認定「被告乙○○係因其個人從事不動產買賣，經營虧損，致週轉不靈，而須向銀行及羅合全等人借貸紓困，並將系爭土地設定最高限額抵押權，供做個人借款之用或做為清償債務之擔保，並無任何借款是用於告訴人，而告訴人關於本件土地之權利，無端受有抵押權之限制，整個過程對告訴人而言，毫無實際得利，雖說以本件土地為被告乙○○之債權人土地銀行、洪浜和、羅合全等人設定抵押權，以避免查封拍賣，然被告乙○○及告訴人兩人對本件土地各有部分之權利，所謂保全本件土地，其實是保護被告乙○○之土地權利，究不能倒果為因，以被告乙○○自己積欠他人巨額債務，導致告訴人之土地權利受損，謂被告乙○○並無意圖為自己不法利益之背信犯意。」
，而事實之認定，證據之取捨及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，聲請人泛指原確定判決就聲請人乙○○前開聲請部分有足以影響於判決之重要證據漏未審酌，尚乏實據，難認其有合法之聲請再審事由。
五、綜上所述，本件聲請人乙○○、甲○○○聲請再審所提出之前開論據，因與刑事訴訟法第四百二十一條所規定聲請再審之要件不合，其所為之再審聲請為無理由，應予駁回，爰依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正
法官 林 勝 木
法官 莊 俊 華
右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官 陳 嘉 琍
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
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