臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,92,重上更(二),446,20040224,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度重上更(二)字第四四六號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第三００號中華民國八十七年九月廿一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第三０九三號）提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之玩具長槍，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元（即銀元叁佰元）折算壹日。
扣案之可發射金屬具有殺傷力之玩具長槍壹支、二氧化碳鋼瓶貳個均沒收。
事 實

一、甲○○於民國八十一年八月二十日，因違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院分別判處有期徒刑三年、一年六月，並定應執行之刑為四年三月，於八十三年八月四日假釋出獄，八十五年七月六日假釋期滿執行完畢，猶不知悔改，於八十七年一月間某日，在台南市○○路邊，以新台幣三千元向綽號「阿猴」之不詳姓名男子購買可發射金屬具殺傷力之玩具長槍一支及作為該槍發射動力之二氧化碳鋼瓶二個，未經許可持有之。

嗣於八十七年六月二十六日晚上十一時三十分許，在雲林縣莿桐鄉四合村之田間持該槍射擊斑鳩時為警查獲，並扣得上開玩具長槍一支、二氧化碳鋼瓶、金屬零件各二個及六角板手一支。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由

一、右揭事實業據被告甲○○（下稱被告）坦承不諱，且有扣案之玩具長槍一枝及二氧化碳鋼瓶二個，該長槍經由內政部警政署刑事警察局鑑定，認係以扣案之二氧化碳鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良好，可發射直徑六公厘之彈丸，其彈丸單位面積動能達三十二˙一三焦耳／平方公分，有內政部警政署刑事警察局八十七年七月十六日刑鑑字第四九一０號鑑驗通知書附卷可稽。

而依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二十四焦耳／平方公分即足以穿透豬隻皮肉層，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分即足以穿透人體皮肉層，此有該局上開鑑驗通知書所附之殺傷力相關數據可稽，再按司法院秘書長⒍⒒秘台廳（二）字第０６９８５號函釋示：「殺傷力之標準，為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準」等標準觀之，被告所持有之長槍所發射之彈丸單位面積動能既達三十二˙一三焦耳／平方公分，已具穿透人體皮肉層之動能，自具有殺傷力。

又該扣案長槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所指之「其他可發射金屬具有殺傷力之各式槍砲」，而非屬「瓦斯槍」，亦據主管機關內政部於九十二年十二月二十四日以內授警字第０９２０００７０３９號函認定在卷，其為可發射金屬具殺傷力之槍枝甚明。

被告雖辯稱伊並不知持有該槍枝係違法云云，然被告既持之射殺斑鳩，並有如附卷之被射殺斑鳩屍體三幀可參，其對該槍具殺傷力之情形當已知悉。

又槍砲彈藥刀械管制條例明文禁止人民未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，並已於七十二年六月二十七日公佈實施，而被告曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，有前科表在卷足憑，被告實難諉稱不知，所辯係卸責之詞，不足採信。

本件事証明確，被告之犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪。

而被告有事實欄所載前科及執行情形，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考。

其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審以被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟被告犯罪時之八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」

，惟該條規定業於九十年十一月十四日公布刪除，原判決未及審酌，仍依八十六年十一月二十四日修正之槍砲彈藥刀械管制條例規定宣告被告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，亦有未洽，被告上訴意旨否認其有違法認知，並認原判決量刑過重，雖無可取，惟原判決既有上開可議之處，即無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。

爰審酌被告素行、犯罪之動機、所生危害及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑（按本件最輕法定本刑為有期徒刑一年），併科罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準。

扣案之玩具長槍一枝係違禁物，二氧化碳鋼瓶二個係供該槍枝發射動力所用，屬該槍枝之配件，為其構造之一部分並非單獨使用，應認亦屬違禁物（最高法院八十一年度台上字第二一二一號判決參照），自應依刑法第三十八條第一項第一款之規定均宣告沒收之。

至扣案之金屬零件二個、六角板手一支，依其外型難認係該槍枝構造之一部，且被告亦自承不知上開之物所為何用，因非違禁物或供被告犯罪所用之物甚明，均不為沒收之諭知，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正
法官 林 勝 木
法官 莊 俊 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 陳 嘉 琍
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
附錄：本判決論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。