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臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 戊 ○ ○
選任辯護人 翁 瑞 昌 律師
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
上 訴 人即
被 告 丁 ○ ○
右三人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 丙 ○ ○
右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十五年度訴字第八一一號中華民國八十六年九月九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第三三四六號），提起上訴，判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
戊○○、丁○○、甲○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○為前嘉義縣中埔鄉鄉長，被告乙○○為該鄉建設課技士，均為依據法令從事公務之人員。
緣億鄉建設有限公司（下稱億鄉公司）負責人即被告甲○○計畫於其所購買之嘉義縣中埔鄉○○段司公廓小段八二之一四地號（下稱八二之一四號）土地上，興建「南山茶亭」之三層磚造建築物十棟對外銷售，乃將上開土地予以分割，除原地號（即八二之一四號）外，並因分割而依序增加同小段八二之二四七至八二之二五六地號（下稱八二之二四七至八二之二五六號）等十筆土地，並委由建築師即被告丁○○代為設計規劃，嗣於民國（下同）八十三年十月間，為渠設計規劃之十棟建築物（基層面積總計為四百四十四點四八平方公尺），向嘉義縣中埔鄉公所提出建築執照之申請，然該八二之一四號土地，係屬中埔鄉和睦都市計畫區內農業區建地目之土地（原編定為農業區農牧用地田地目，於八十二年八月十七日始變更編定），依修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款之規定（該細則業於八十五年九月十三日修正），前開土地須於都市計畫發布前（即七十四年一月十一日），已有建築供居住使用之合法建築物，且最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺，始能核發建築執照，而上開土地於都市計畫法修正前，雖有劉火麟興建領有使用執照之農用倉庫及煙葉工作場，並設有房間供人居住使用，惟其拆除後新建，亦應僅得興建一棟，且最大基層面積亦應受上開規定之限制，亦即該億鄉公司申請之「南山茶亭」之十棟三層磚造建築物，依法只能核發一棟之建築執照（因其每棟之基層面積由四十一點八至五十四點二平方公尺不等，均未超過一百六十五平方公尺），其餘九棟則不得核發，亦經該鄉建設課長鄭永發，於八十四年二月十八日簽呈中，敘明不予核發建築執照之理由，而為被告戊○○、乙○○、甲○○、丁○○等所明知。
詎被告甲○○於八十四年三月二十七日，俟鄭永發公假前往中正大學進修之機會，偕同被告丁○○至中埔鄉公所，直接詢問鄉長即被告戊○○如何處理該件建築執照之核發事宜時，被告戊○○、乙○○、丁○○、甲○○竟基於共同圖利億鄉公司犯意之聯絡，由被告丁○○於便條紙上，擬寫准予核發上開八二之二四七至八二之二五六號土地上十棟建築物執照之內容，交由被告乙○○逕予黏貼於公文並蓋章後，呈交被告戊○○批示核可，核發上開十棟建物之建築執照予億鄉公司，使該項工程得以順利興建，共同圖利億鄉公司新台幣（下同）三百一十五萬元，因認被告戊○○、乙○○、丁○○、甲○○等共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
二、公訴人認被告戊○○、乙○○、方雕義、丁○○等渉有前開罪嫌，無非以：證人即中埔鄉公所建設課長鄭永發所為之簽呈已敘明理由，前開八二之一四號土地不得允許興建十棟建築物，且依嘉義縣政府暨台灣省政府之函覆內容觀之，前開八二之一四號土地，依法無從核發建築執造，而被告方雕義亦未於核發建築執照時提出證明，則被告乙○○竟據被告丁○○稱該處有十餘戶居住，及被告戊○○竟不圖指示所屬依法調查，即逕予核發建築執照，參以證人劉正義調查時所為不利於被告等之證詞，認本案所據以申請之建物並非供居住使用，有違修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款，不應准予核發卻違法核發建築執照等情，以為論據。
三、訊據上訴人即被告戊○○、丁○○、甲○○、乙○○等四人均矢口否認有圖利億鄉公司之犯行。
⑴被告戊○○辯稱：伊身為鄉長綜理全鄉一般行政業務，對於有關建築法令並不熟稔，因主辦人員乙○○經詳查研究後，認為建商之申請合乎規定，簽請准予發照，公文經秘書轉呈鄉長核閱，鄉長信任主辦人之專業知識，同意其意見准予發照，程序上並無違法，主觀上更無不法圖利他人之意思云云。
⑵被告丁○○雖坦承代乙○○擬具公文，惟辯稱：本件建照之申請一切合法，鄉公所承辦人乙○○確實先前於八十四年二月十七日在嘉義縣政府之八十四年二月十日八四府建管字第一四二六四號函文上擬簽時，認一切合法准予發照，事後伊於同年三月二十七日前去洽公時，談及億鄉公司申請建照問題，見解相同，乙○○要伊將可以申請之理由告之，俾利其歸納，伊始信手持公所便箋，擬寫供乙○○參考，並非代寫公文云云。
⑶被告甲○○辯稱：伊單純為建設公司之負責人，為開發土地而委請丁○○建築師規畫設計，並向中埔鄉公所提出本件申請，伊完全不瞭解法律之規定，僅知相同情形，他人在別鄉鎮申請已獲准，何以中埔鄉公所不准，伊乃基於曾與鄉長戊○○為舊識，親自向其解釋應該准許核發建照之理由，並表達不平之情緒，伊確實係依據法令之規定解釋而據理以爭，絕無與其他被告有犯意之聯絡云云。
⑷被告乙○○辯稱：本件建照之申請係合乎規定，課長鄭永發之見解並非正確，伊於請示省府、縣政府回復公文均引用法條而未能有確實之見解，八十四年二月二十日秘書決行簽註伊再詳查後另行簽辦，伊認為本件建造已拖延七個多月，如公務員不能擔當，就等於擾民，故參照各鄉鎮公所實務上案例應予簽准，適丁○○建築師至辦公室相遇，伊要求共同研討有關省府、縣政府回覆之公文內容意旨，並歸納文意，丁○○筆記在便紙上，伊看過之後，覺得與伊意思相同，又因工作繁忙，急於一時之便未再繕寫，直接貼上核章呈核，僅因工作上之疏失，並無圖利之意思云云。
經查：㈠【嘉義縣中埔鄉公所所核發億鄉公司所興建「南山茶亭」建物十棟係位於嘉義縣中埔鄉○○段司公廓小段八二之二四七至八二之二五六地號之建築執照係屬違背法令】：①上開億鄉公司所興建「南山茶亭」建物十棟係位於嘉義縣中埔鄉○○段司公廓小段八二之二四七至八二之二五六地號之土地上，而該十筆土地係自同段八二之一四號土地分割而來，且係中埔鄉和睦都市計畫區內農業區建地目土地，業經證人即嘉義縣政府中埔鄉公所建設課課長鄭永發證述屬實，並有建築執照正本卷宗（外放）及土地謄本可稽（見偵查卷第十八頁）。
而按農業區建地目土地，且在都市計畫發布「前」已建築「供居住使用」之合法建築物其修建或增建改建、拆除後新建及使用，應依左列規定辦理：一、建築物簷高不得超過一０．五公尺，並以三層為限，建蔽率為十分之六，但最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺，修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款定有明文。
查本件億鄉公司所興建「南山茶亭」建物十棟其所據以申請合法建物之證明，係嘉義縣中埔鄉○○段司公廓小段八二之一四號土地上劉火麟所建鋼骨造之倉庫農舍於七十年一月十三日嘉義縣政府建設局核發之使用執照，有上開建築執照正本卷宗可稽，而該倉庫於八十三年十月間億鄉公司申請建照時即已拆除，此業據被告乙○○於嘉義縣調查站調查中供述明確（見調查站筆錄第十七頁正面）。
又嘉義縣中埔鄉和睦地區都市計畫係於七十四年一月十一日公布實施，業據證人鄭永發於調查站供述明確（上開筆錄第三六頁正面）。
而上開鋼骨造之倉庫係劉火麟所興建、八二之一四之地號土地係於七十七年八月十一日由劉火麟以買賣為原因登記予其子劉添滿，有上開土地謄本、嘉義縣政府實施都市以外地區自用農舍使用執照可稽。
足見上開農業區建地目土地八二之一四地號上之農用倉庫於中埔鄉和睦地區都市計畫公布實施前即已興建，且於八十三年十月申請建照時已拆除。
茲應審究者為該農用倉庫當時是否為「供居住使用」之合法建築物。
②依修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條規定，農業區建地目土地，必須在都市計畫發布前已建築「供居住使用」之合法建築物，始得依同條第一、二、三款之規定辦理拆除後新建及使用。
又上開系爭土地之都市計畫係於七十四年一月十一日公布實施，復經證人即中埔鄉鄉公所建設課長鄭永發供明在卷。
是以本件系爭土地上之建築物於七十四年一月十一日之前是否為「供居住使用」者，為判斷被告等有無圖利犯行之關鍵事項。
查系爭土地之所有權人為劉火麟（民前四年八月二十三日生），案發時已近九十高齡（見八十五年度他字第一一八號卷第七、八頁），又經核嘉義縣政府建設局七十年一月十三日核發之上開倉庫「使用執照」，記載「起造人」為：「姓名：劉火麟。
住址：中埔鄉和睦村四十一號」，「建築地點」為：「地址：倉庫依規定免編門牌。
地號：中埔鄉○○段司公廍小段八二之一四號」（見他字第一一八號偵查卷第五頁）。
又劉火麟之戶籍謄本載明其於三十九年六月一日設籍於嘉義縣中埔鄉和睦村五鄰司公廍四十一號（見同上卷第八頁）。
上開倉庫於核發使用執照時，既「依規定免編門牌」，而劉火麟於三十九年間即設籍於嘉義縣中埔鄉和睦村五鄰司公廍四十一號，則劉火麟設籍之住居地似非該倉庫之所在地，換言之，劉火麟所設籍之嘉義縣中埔鄉和睦村五鄰司公廍四十一號房屋，與其後來建造而免編門牌之倉庫，似無從認係同一建築物，不能依憑前述工廠登記證、水費收據、稅款核定書及繳款書等件所載地址為嘉義縣中埔鄉和美村（即原和睦村）四十一號（見本院上訴卷第五十九頁至第六十一頁、第六十四頁），遽認上開倉庫即係劉火麟原設籍之住居所，而屬有人居住之建築物，至前台灣省政府建設廳函，記載之建築基地總面積及樓地板總面積均為八五九點六六平方公尺（見本院上訴卷第六十三頁），前開倉庫「使用執照」所載建築面積及總樓地板面積則均為二三九點三０平方公尺者，兩者面積顯然不同，亦不能逕認屬同一建築物。
再證人即劉火麟之次子劉正義不但於嘉義縣調查站供稱「伊父劉火麟因育有六子，且耕作農地廣大，因此於六十九年間，在系爭土地上興建農業倉庫一棟，是為存放稻穀、雜糧、菸葉，後來也有存放傢俱。
該倉庫沒有編門牌，也沒有人設立戶籍，且沒有人居住在該倉庫，該倉庫中只有一個房間，是給看守倉庫的人睡的，而大部分都沒有人睡」云云。
（見調查卷第四十、四十一頁），更於第一審法院具結證稱：「（問：中埔鄉○○段司公廍小段八二之一四號？）以前我父親（即劉火麟）的。」
「（問：菸葉工廠和住家多遠？）沒有多遠。」
「（問：菸葉廠和住家有連在一起？）沒有連在一起但很近。」
等語，並當庭繪製其住家及倉庫之相對位置圖存卷（見第一審卷第一二０頁反面至第一二一頁、第一二四頁），且繪圖以輔助其陳述，具體明確。
又證人即劉火麟之六子劉添滿於本院更審前證稱：「（問：那你們古厝房還有倉庫嗎？或是房子？）古厝和倉庫都在一起，中間是一個庭院（約二十公尺）。」
「（問：你那作傢俱的倉庫後來有移轉給你嗎？）有的，我作傢俱的倉庫是我向我父親購買的，其他的古厝因為還有兄弟大家住在一起。」
「（問：倉庫古厝所有權有移轉嗎？）倉庫有，古厝沒有。」
等語（見本院上訴卷第九十五頁反面、第九十六面）。
依上開證人所述，劉火麟建造之倉庫與其原住居之「古厝」為不同之建築物，劉添滿所受讓及嗣後輾轉售賣予林瑞祺、甲○○者，乃未編列門牌之倉庫，而非劉火麟原有之「古厝」。
再據證人鄭永發亦證謂：系爭土地原使用狀況為農業倉庫、菸葉工作場，且又免編門牌，是以應非建築「供居住使用」之房屋，亦不得核發建造執照等語（同上卷第三十八頁反面）；
被告甲○○復供承：前述「南山茶亭」建築基地（即系爭土地）在中埔鄉和睦都市計畫發布（七十四年一月十一日）前，即有劉火麟所建造焙菸廠及菸葉倉庫，並未編定門牌號碼及設立戶籍資料，是否有人居住我並不清楚。
又稱：「該倉庫在焙菸期間，工人可能在焙菸時照顧爐火，但沒有任何資料可證明有人居住在該倉庫。」
「在申請建造執照時，乙○○並未依據都市計畫法台灣省施行細則第二十八條規定對該農業倉庫是否建築供居住使用要求提供戶籍謄本等資料．．．查核是否有人居住」各等語（同上卷第三十一、三十二頁），被告甲○○於以劉火麟為起造人名義向中埔鄉公所申請建造執照時亦載明「建築地點：因係農業倉庫、菸葉工作場，免編門牌號」（前開他字卷第六頁）等情，足證上開系爭土地於被告甲○○申請建造執照時，仍供農業倉庫及菸葉工作（焙菸）廠之用，其非供「居住使用」之建築物甚明。
雖證人劉正義於本院前審到庭證中稱：「（你父親劉火麟在中埔鄉○○段司公廓小段八二之一四號土地上所蓋倉庫作何使用？）本來作倉庫使用，後來就給我弟弟劉添滿作傢俱店，那店有水電設備」、「（那你弟弟劉添滿有無住在倉庫？）有」、「（為何你在調查站時你說倉庫沒有人居住？）我當時的意思是說我沒有住在那裏，但是劉添滿從六十九年七十年間在倉庫那裏經營傢俱時，就有住在那裏」等語（見本院上訴審卷第二五九頁反面、二六０頁正面），推翻上開調查站之證詞，而證述當時劉添滿有住在該倉庫。
另證人即劉火麟之六子劉添滿亦於本院前審結稱：（中埔鄉和睦村四十一號之房子蓋在何地號？）蓋在八二之一四地號上，是鐵厝，我六十九年開傢俱行就蓋在那邊」、「（那房子何人蓋的，作何用？）我父親。
本來是要作倉庫用，後來我作傢俱就讓我用了」、「（你當時有住在倉庫嗎？）我有住在那邊」等語（見本院上訴審卷第九五頁正面、九六頁正面），亦證述渠自六十九年起係有在該倉庫居住等情而附和劉正義之上開證詞，惟上開證人劉正義及劉添滿所為之證述，均無任何佐證可參，應係事後欲迴護被告等之證詞，本院認應以證人劉正義於調查站及第一審之證述為可採，換言之，上開倉庫當時並無人居住之事實，是證人劉正義及劉添滿嗣後所為之證述，仍不能為被告等有利之認定。
㈡【億鄉公司在嘉義縣中埔鄉○○段司公廓小段八二之一四地號土地上所興建之「南山茶亭」之三層磚造建築物十棟屋，雖有核發建築執照，惟未核發使用執照，不能賣出使用，因而億鄉公司並未獲得利益】：①按貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定已於九十年十一月七日以總統華總一義字第九ООО二一七六四О號令修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，並於九十年十一月九日施行，是以修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款（下稱裁判時之法律）較中間法之八十五年修正之貪污治罪條例（下稱中間時之法律）及被告等行為時之八十一年修正之貪污治罪條例（下稱行為時之法律）之該款增列「因而獲得利益者」之要件，而認應屬結果犯之範疇。
惟中間時之法律係於八十五年十月二十三日修正公布，於八十五年十月二十五日生效，其中對於第六條第一項第四款圖利罪之刑度，亦由五年以上有期徒刑得併科新臺幣一百萬元以下罰金，提高為五年以上有期徒刑得併科新臺幣三千萬元以下罰金，而裁判時之法律刑度亦同之，是以被告戊○○等四人於行為後法律已有二次變更，而比較此等新舊法之結果，仍以裁判時之法律最有利於被告戊○○等四人，自應適用裁判時之法律即九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款處斷，先予敘明。
②億鄉公司負責人即被告甲○○計畫於其所購買之嘉義縣中埔鄉○○段司公廓小段八二之一四地號土地上，興建「南山茶亭」之三層磚造建築物十棟對外銷售，經分割後，除原地號（即八二之一四號）外，並因分割而依序增加同小段八二之二四七至八二之二五六地號等十筆土地，並委由建築師即被告丁○○代為設計規劃，向嘉義縣中埔鄉公所提出建築執照之申請後，固經嘉義縣政府建設局於八十四年三月三十一日核發建造執照在案，並有嘉義縣政府建設局所發給之建造執照十張附卷足稽，而億鄉公司所興建之「南山茶亭」十棟房屋固已完工，惟因本案發生後，對於核發建照執照是否合法尚有爭議，因此嘉義縣中埔公所迄今對於該已完工之「南山茶亭」十棟房屋未發給使用執照，既未發給使用執照，縱然已完工仍無法賣出使用，因此已完工之房屋未核發使用執照，無法賣出，被告甲○○即無獲得利益可言，億鄉公司承建上開房屋部分，迄今既未獲得利益，則被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○即無圖利他人之行為，再查本案十棟房屋，因未能核發使用執照，目前仍荒廢不能使用，並有照片四十八張附卷可憑，是本件被告戊○○、乙○○、甲○○、丁○○四人縱有共同違背法令，惟因沒有使用執照，該十棟房屋仍無法賣出使用，並未獲得利益，其等所為，核與裁判時之法律即九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」之構成要件者尚屬有間。
四、依上所述，公訴人所舉之證據並不足證明被告戊○○、乙○○、甲○○、丁○○等對於上開違法核發建照給億鄉公司興建房屋後是否因而獲得利益，此外復查無其他證據證明被告戊○○、乙○○、甲○○、丁○○等，確有如公訴人所指之圖利犯行，是本件尚屬不能證明被告等犯罪，依法自應諭知無罪之判決。
原審未予詳查，遽認被告戊○○、乙○○、丁○○、甲○○共同犯有圖利之罪，自有未合，被告戊○○、乙○○、丁○○、甲○○上訴指摘原判決不當，請求將原判決撤銷，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為諭知被告戊○○、乙○○、丁○○、甲○○均為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 明 章
法官 戴 勝 利
法官 顏 基 典
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官 呂 嘉 文
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
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