臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,92,重上更(四),461,20040225,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度重上更(四)字第四六一號 敬
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 簡 承 佑 律師
李 佳 蓉
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度訴字第一六七號中華民國九十年十月八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第一一一０號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：

主 文

原判決關於販賣第壹級毒品及定執行刑部分均撤銷。

乙○○連續轉讓第壹級毒品，處有期徒刑貳年。

事 實

一、乙○○於民國（以下同）八十年間因違反懲治盜匪罪條例案件，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑十年確定，於八十四年五月二十三日假釋出獄，縮短刑期屆滿日期為八十九年六月二十九日（不構成累犯），於假釋期間猶不知警惕。

竟基於概括之犯意，先後於八十八年五月底某日及同年六月底某日，在省立彰化醫院附近其所經營之藝品店內，無償轉讓第一級毒品海洛因各一小包予甲○○，合計二次（乙○○另販賣第二級毒品安非他命部分，業經本院九十年度上訴字第一四四六號判處有期徒刑八年，並經最高法院九十一年度台上字第三二八八號判決駁回上訴而告確定）。

嗣於八十八年七月二日下午三時五十分許，經警持搜索票搜索甲○○位於彰化市○○街五六巷三號三樓住處，始查獲上情。

二、案經台灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉後呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣海洛因之行為，辯稱：法務部調查局彰化調查站係以臺灣彰化地方法院八十八年六月八日彰檢監愛字第一五三號通訊監察書，作為實施通訊監察之依據，惟該通訊監察書上所允許之監察對象為林旭屏、許裕杰等二人有關之毒品交易行為，並不包括伊及甲○○等人之通訊聯絡行為，彼二人之通訊內容並非該通訊監察書效力所及，因此，該通訊監聽報告，已經逾越監察書所允許之範圍，屬於違法調查所取得之證據，應無證據能力；

再由監聽內容無法確定交付之標的、時間、地點及價金，且係甲○○轉讓或販賣毒品與伊，並無據以憑信伊與甲○○間之通訊內容與交易毒品有關；

伊供稱與甲○○常常互相調貨，互相轉讓毒品等語，伊所稱調貨部分之毒品，僅指安非他命而言，伊並未轉讓海洛因與甲○○，而伊有關轉讓安非他命部分，業經鈞院九十年度上訴字第一四四六號判處伊販賣安非他命有期徒刑八年，並經最高法院九十一年度台上字第三二八八號判決駁回上訴確定；

又甲○○為警查獲持有海洛因之案件，並無甲○○吸食海洛因之積極證據，甲○○既未曾施用海洛因，自無向伊購買海洛因之必要，且伊僅施用安非他命，未曾施用海洛因，更無買賣過海洛因，何來販賣海洛因予甲○○云云。

二、惟查：㈠證人甲○○使用之（０四）0000000號電話通訊監察報告，係彰化縣警察局於偵辦林旭屏、許裕杰等涉嫌販賣毒品案件時，發現甲○○以上開電話與林、許二人聯絡，經該局查證結果發現甲○○並以該電話與被告使用之（０九二三）０八三一八七號聯絡供應毒品相關事宜，嚴重影響社會治安，因偵辦案件需要，而不能或難以其他方法調查證據發現事實，乃據以向臺灣彰化地方法院檢察署聲請核發含上開電話之二十一線電話（行動電話）通訊監察書，經該署檢察長准予核發通訊監察書，交由聲請機關即彰化縣警察局實施監聽，所製成之通訊監察報告等情，有彰化縣警察局通訊監察及查處結果報告書、臺灣彰化地方法院檢察署八十八年六月八日彰檢監愛字第一五三號通訊監察書各乙件在卷可憑（見八十八年他字第二五七號卷第二至五頁），足見彰化縣警察局對甲○○使用之（０四）0000000號電話實施通訊監察，除為偵辦林旭屏、許裕杰與甲○○間販賣毒品之犯罪外，被告與甲○○間供應毒品之犯罪行為，亦為上開通訊監察之範圍，證人甲○○所使用之上開電話既為監聽之對象，偵查程序並無如審判程序「不告不理」法則之適用，而有偵查範圍之限制，被告復承認上開通訊監察報告內容之真實性，則此項經合法程序取得之證據，自有證據能力，要堪採為本案論斷之依據。

從而，被告辯稱：彼二人之通訊內容並非該通訊監察書效力所及，該通訊監聽報告，已經逾越監察書所允許之範圍，屬於違法調查所取得之證據，應無證據能力云云，顯無足採。

㈡按供述證據有其特殊性，與物證或書證具有客觀性及不變性並不相同，蓋個人因觀察角度、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，時有對相同事物異其供述之情形發生，故供述證據雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內其他證據資料，為綜合判斷，並依據經驗法則與論理法則，以定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，於真實性無礙時，即非不得予以採信。

經查：證人甲○○於警訊時證稱：其自八十八年五月中旬起向被告購買海洛因及安非他命約四萬五千元，他是打（０九二三）０八三一七八號行動電話給乙○○，乙○○就開車拿貨到他家給他，有時二、三千元，有時七、八千元不等的安非他命及海洛因，次數不記得，目前尚欠乙○○五千元未還等語（他字影印卷三○頁）；

嗣於偵查中證稱：其於八十八年五月底某日及同年六月底某日，向被告購買二次海洛因，每次買二千元一小包，都是由乙○○打電話給伊，然後伊到乙○○開設於省立彰化醫院附近的藝品店內去拿，伊沒有拿錢給乙○○，因為乙○○之前欠伊錢，所以用來抵債等語（台灣彰化地方法院檢察署八十八年度他字第二五七號影印卷五一頁正反面）；

其後於本院上訴審調查時亦證稱：海洛因買過一、二次，買時都是拿來一包，有時是三千元，有時五千元，也有一千元，因他欠我錢，所以他拿多少來，就算多少，都沒有固定數等語（本院上訴卷七十、七一頁），其就購買毒品之金額（核與毒品危害防制條例販賣第一級毒品罪應有「營利意圖」之要件，尚有未合，理由詳後述）、地點及聯絡方式，或與前開偵查中所證述之情節有不同之處，惟就被告確有交付其海洛因之情事，其基本陳述則始終一貫，未曾改易，且經原審於審理中讓甲○○與被告同庭，甲○○亦再次作與偵查中所述相同之證詞（見原審卷九０頁）。

至被告交付甲○○海洛因之日期、次數、數量（即價值若干）各為何，應以於偵查中所述較為具體明確，且距交付毒品海洛因之日期，較為接近可採，即被告應係於五月底某日及同年六月底某日，在其經營之藝品店內，先後交付甲○○第一級毒品海洛因各乙次，合計交付二次，每次交付一小包（價值二千元之數量）海洛因。

㈢證人甲○○所使用之電話號碼為（０四）0000000號，被告則使用號碼（０九二三）０八三一七八號行動電話，業經甲○○所供明，被告亦承認該行動電話為其所有（他字影印卷二九頁、原審卷九二頁、本院上訴卷七０、八五頁、本院上更㈠卷四三頁），並有（０九二三）０八三一七八號行動電話使用人快通卡資料影本一紙在卷可按（他字影印卷六○頁）。

而觀之八十八年六月七日起至同年月三十日止，就證人甲○○所使用之（０四）0000000號電話與被告使用之（０九二三）０八三一七八號行動電話通話內容：「（Ａ）你在哪？（Ｂ）我在你對面的咖啡廳。

（Ａ）我要一千元（毒品）。」

；

「（Ａ）小楊啦，大哥粗仔你那有嗎？（Ｂ）我沒錢好拿。

（Ｂ）你要多少？（Ａ）我要壹。

（Ｂ）若有貳，再打電話給我。」

；

「（Ａ）我小楊。

（Ｂ）男，小楊你那邊還有嗎？（Ａ）東西，男、女都讓你全帶走了，現在沒有。

（Ｂ）你那剩餘有一半。

（Ａ）約餘一千元。

（Ｂ）好了，等一下再說。」

；

「（Ａ）我小楊，你那邊有無女人。

（Ｂ）有錢嗎？（Ａ）現在沒有。

（Ｂ）沒錢我沒辦法，我等一下就過去了。

」；

「（Ａ）大哥哦，我小梁，之前粗那有嗎？（Ｂ）現在沒了，另外還有三兩。

（Ａ）阿，你那有細的嗎？（Ｂ）男？要再聯絡，我再打給你。」

等語，有彰化縣警察局偵辦林旭屏（含本件被告乙○○）等販吸毒案通訊監察及查處結果報告書、台灣彰化地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察報告各一份在卷可稽（台灣彰化地方法院檢察署八十八年度他字第二五七號影印卷二至五、七至十、十五頁），且被告坦承「小楊」即證人甲○○（見本審卷第七十五、一二八頁），並承認上開通訊監察報告係伊與甲○○之通話內容無訛（本院上訴卷一○七頁，上更㈠卷四十四頁，上更㈣卷第一二八頁）。

而上開通話紀錄中「粗的」、「男的」是指安非他命，「細的」、「女的」是指海洛因等情，亦經被告及甲○○分別供明在卷（原審卷九一頁，本院上訴卷六九、七０、八五、一０七、一０八頁，上更㈠卷第四十四頁，上更㈣卷第一二八頁），由被告與證人甲○○於上開通話紀錄中多次相互提及毒品海洛因之供應等情事觀之，足見被告確有利用其0000000000號行動電話與甲○○聯絡相互供應毒品之情事，要無疑義；

又被告與甲○○並不知上開電話已經警方上線監聽，且彼等為防他人發現相互調貨交易毒品之犯行，對於毒品種類，猶以暗語稱呼，參以證人甲○○於電話中一再詢問被告「你那邊有無女人」及「你那有細的嗎」，被告或問證人甲○○是否有錢，或要甲○○再聯絡等情觀之，足見被告應有第一級毒品海洛因無疑，否則證人甲○○應無一再打電話詢問被告是否有「女人」「細的」（均指海洛因），而被告未予以否認之理。

㈣被告於原審審理時供稱：「（問：為何電話中常談及安非他命、海洛因及價錢？）因為我們常常互相調貨，互相轉讓。」

等語（原審卷九一、九二頁），雖被告辯稱係指與甲○○互相調安非他命，而非海洛因云云，然原審法官係訊問被告為何電話中常談及「安非他命」、「海洛因」及「價錢」？並非僅問及何以電話中談論安非他命及價錢，足見被告當時應係針對二者回答，要無疑義，且由彼等之通話中確有相互要求讓售第一、二級毒品之情事觀之，足見被告前開供述應指確有與甲○○互相調貨轉讓海洛因之情事無訛。

被告於原審雖辯稱：「我把翡翠放在甲○○他那裡，他不肯還我，我說要他好看，可能因此結怨，結怨之後就沒有來往，大約是八十八年六月底發生的事」「甲○○拿了我三塊翡翠，我找他要，但他不承認所以結怨才誣指我的」云云（原審卷三一、九三頁）。

然證人甲○○於警訊時證稱：與被告沒有仇恨（他字影印卷三０頁反面），被告於偵查中亦供稱：他不認識甲○○，也沒有賣毒品給甲○○等語（台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第一七四○號影印卷二五頁），是被告若與證人甲○○夙有怨隙，則於檢察官向被告告知甲○○已指認其為販毒之人時，應會立即提出上開有怨隙之辯解，何以於偵查中辯稱不認識甲○○，而於原審審理時始提出上開辯稱，且據案發八十八年七月二日下午三時五十分許，經警持搜索票至甲○○位於彰化市○○街五六巷三號三樓住處搜索時，在場之人鍾秉諺證稱：「我與甲○○認識有一星期之久，是經過朋友綽號『黑人』（即被告）介紹認識，我在住處三樓前房間住有三天之久，日夜皆住於該處」（他字影印卷五八頁），證明被告於案發前一星期介紹鍾秉諺與甲○○認識，並於案發前三天介紹鍾秉諺至甲○○彰化市○○街五六巷三號三樓住處住三天，顯見被告與甲○○之朋友交情匪淺，再參以被告前開供承與甲○○常互相調貨轉讓毒品等情觀之，若非熟稔好友，豈會經常互相調貨轉讓，足認被告前開辯稱其與證人甲○○結有怨仇，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

㈤被告雖又辯稱：伊未曾施用海洛因，何來海洛因給予甲○○云云。

然被告於原審調查時供稱：「（問：有無買海洛因？）我沒有吸海洛因，只是有時腳痛，向他要一些來吃。」

等語（原審卷三一頁），足見被告並非未曾施用海洛因，再由前開通訊監察報告所示被告與甲○○之通話，甲○○曾二次向被告詢問有無海洛因，被告均未加以否認等情觀之，益證被告辯稱伊沒有海洛因云云，顯係卸責之詞，不足採信；

又證人甲○○於八十八年七月二日為警查獲，經警採尿送驗結果，雖僅有安非他命陽性反應，而嗎啡呈陰性反應（海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者，係檢驗其尿液中之嗎啡反應），有彰化縣衛生局尿液檢驗成續書可憑（見偵字第七０二九號卷第三十二頁），惟施打海洛因於人體代謝成嗎啡後，百分之九十於四十五小時內排出，此為醫學文獻上所記載，故證人甲○○於為警查獲前二日如未施用毒品海洛因，其尿液中自難檢出嗎啡陽性反應，是以尚不能以甲○○尿液中未檢出嗎啡成份，即認甲○○無施用第一級毒品海洛因之情事。

從而，被告辯稱甲○○既未曾施用海洛因，自無向伊購買海洛因之必要云云，亦無足採。

㈥按施用或持有毒品危害防制條例之第一級毒品者所稱其向某人買受或某人轉讓第一級毒品之指證，固不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之補強證據以證明之。

然所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人指證之犯罪非屬虛構，能予保障其供證之事實之真實性，即已充分。

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與證人之供述為綜合判斷，若足以認定被告之犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

本件被告有交付第一級毒品予證人甲○○之事實，已迭據甲○○於偵審中指述甚詳；

次由被告與證人甲○○對於電話通訊監察報告所附之通話紀錄，所稱「粗的」、「男的」係指安非他命；

「細的」、「女的」係指海洛因，均分別供承在卷，而依據前揭通信監察通話紀錄，證人甲○○曾先後二次向被告表示要其供應第一級毒品海洛因，被告均未加以否認，俱如前述，則從彼此之對話，雖未能直接判斷被告之犯罪事實，惟依據此項證據綜合判斷，已能補強證人甲○○指證被告交付海洛因之犯行非屬虛構；

再參以被告自承與甲○○有互相調貨，互相轉讓之事實觀之，顯足以保障甲○○所供稱被告交付其第一級毒品海洛因事實之真實性。

綜上所述，被告轉讓第一級毒品海洛因與甲○○之事證已明確，被告犯行堪以認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。其轉讓前後持有第一級毒品之低度行為應分別為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

公訴人認被告所犯係同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽（理由詳後）；

又被告轉讓第一級毒品之犯行雖未據起訴，惟其轉讓前後持有第一級毒品行為，與起訴販賣第一級毒品前後持有第一級毒品行為之基本社會事實相同，本院自得加以審理裁判，並變更起訴法條。

再被告先後二次轉讓第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依刑法第五十六條規定加重其刑。

四、按毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出第一級毒品或二者兼而有之為其構成要件；

又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然依「新辭典」及「辭源」之註解，所謂「販」者，係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言。

則「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。

且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違（最高法院八十九年度台上字第二九九號判決參照）。

故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應由公訴人負舉證責任，本件公訴人固舉證人甲○○指稱每次以一包二千元之代價，向被告購買第一級毒品海洛因二次，並謂販賣第一級毒品法定刑之重，被告設若無利可圖，衡情當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑之危險而多次無償交付海洛因供他人施用之理等語，據以認定被告有營利意圖。

第查：㈠法定刑之輕重如何，與行為人是否有營利意圖並無必然之關係，蓋法定刑重，行為人見有厚利可圖，鋌而走險，販賣毒品與他人，事所常有，然因基於朋友或親屬關係，無償提供毒品與他人使用，或因購買較方便而代他人調貨，或因彼此需要互通有無而相互調貨者，亦所在多有，故尚不得以販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑之重刑，即遽認交付第一級毒品海洛因與他人者，均有營利意圖而成立販賣第一級毒品罪，其理甚明。

㈡證人甲○○自警訊、偵查迄至發回前審雖曾分別為向被告購買第一級毒品之供述，惟證人甲○○前後之證述：⒈證人甲○○於警訊時證稱：自八十八年五月中旬起向乙○○購買海洛因及安非他命約四萬五千元，是打0000000000號行動電話給乙○○，乙○○就開車拿貨到證人家給他，有時二、三千元，有時七、八千元不等的安非他命及海洛因，次數不記得，目前尚欠乙○○五千元未還等語（他字影印卷三○頁）。

⒉於偵查中則證稱：其於八十八年五月底某日及同年六月底某日，向被告乙○○購買二次海洛因，每次買二千元一小包，都是由乙○○打電話給伊，然後其到乙○○開設於省立彰化醫院附近的藝品店內去拿，其沒有拿錢給乙○○，因為乙○○之前欠伊錢，所以用來抵債等語（台灣彰化地方法院檢察署八十八年度他字第二五七號影印卷五一頁正反面）。

⒊於原審審理時供稱：被告前向伊購買藝品，積欠伊四萬五千元，日後伊向被告購買毒品，即以四萬五千元抵銷；

被告錢有還證人甲○○云云（原審卷九十頁）。

⒋於本院上訴審調查時始則證稱：我替朋友賣過一些藝品給被告，是茶壺、銅器、木雕等賣了四萬五千元，是在八十八年五月底時，賣給被告云云（見本院上訴卷六九頁）、「（你買毒品，有無拿錢給被告？）沒有，因我無錢給他，後來我就被捉了，所以到現在仍無給，當時是要以藝品之帳抵，．．．後來因我說我朋友說要藝品錢，所以被告就在六月底七月初時先後還我一萬二千元及三萬三千元還清藝品錢，我買毒品之錢我無付」（本院上訴卷七一頁）；

嗣則改稱：「海洛因買過一、二次，買時都是拿來一包，有時是三千元，有時五千元，也有一千元，因他欠我錢，所以他拿多少來，就算多少，都沒有固定數等語（本院上訴卷七十、七一頁）。

觀之證人甲○○歷次之證詞，就向被告有交付第一級毒品海洛因之事實，雖始終供述如一，惟對於被告交付毒品海洛因每次之價格若干？價金有無支付被告？是否以積欠之四萬五千元抵銷販賣毒品之價金？是否尚積欠被告部分價金？其供述前後不一，瑕疵明顯，已難據以認定被告交易第一級毒品海洛因與甲○○之代價究為若干，欲進而推論被告有營利之意思，尤嫌無據。

㈢退而言之，縱如公訴人所稱被告係以每包二千元之價格，販賣第一級毒品海洛因與甲○○，先後合計二次，然對於被告購入每包海洛因之成本價格，究為若干？其販賣之二千元價格，是否確實高於購入之價格，而有利可圖之事實，並未舉證明之，自難遽以認定被告有營利之意圖。

㈣綜上所述，依公訴人其所提出之證據，尚不足為被告有營利意圖之積極證明，且其闡明之證明方法，亦無從說服本院形成被告所犯係販賣第一級毒品罪之心證，自難以該罪相繩，附予敍明。

五、另九十二年七月九日修正公布，於九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第八條第六項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」

行政院並於九十三年一月七日以院臺法字第０九三０００八五五一號令發布施行「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，依該標準轉讓第一級毒品淨重五公克以上者，加重其刑至二分之一，惟本件並無證據證明被告轉讓前開二包第一級毒品海洛因之淨重合計五公克以上，自不生新舊法比較之問題，附此敍明。

六、原審就被告販賣第一級毒品部分，以罪證明確，因予被告論罪科刑，固非無見。惟尚無積極證據足以證明被告交付第一級毒品海洛因與甲○○，其主觀上有營利之意思，核與販賣第一級毒品罪之要件，尚有未合，被告所為係犯同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，業詳如前述，原判決疏未審酌及此，遽認被告所犯係同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，尚有違誤。

被告上訴否認轉讓第一級毒品罪，雖無足取，但原判決關於此部分既有可議，自應由本院就該部分予以撤銷改判之。

爰審酌被告素行不良，有被告全國前案紀錄表可憑，其自身沾染施用毒品惡習，不知勉力戒除，反將毒品轉讓他人，使他人亦受毒害所苦，陷於毒癮而無法自拔，流風所及，將助長毒品蔓延於社會，擴大毒害，對社會造成重大危害，惟其轉讓毒品僅二次，實際造成之損害尚非重大，及其犯罪後一再飾詞狡辯，妄圖脫免刑責之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑二年，以資儆懲。

另扣案之吸食器三組、玻璃吸食器三支、殘留海洛因塑膠袋二個、空塑膠袋三個、吸管製鏟子二支、酒精燈二只、研磨器皿一組、已使用過海洛因注射針筒三支等物，為證人甲○○所有供其施用毒品所用，業經被告及證人甲○○於審理中陳述明確，顯非本案販賣毒品之證物，依主從相隨之法理，爰不宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 宋 明 中
法官 許 進 國
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 淑 華
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。