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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度重上更(四)字第五二二號Ｃ
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲 ○ ○
右上訴人因煙毒等案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第八八○號中華民國八十七年八月廿八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第六○八二號、八十七年度偵字第六二九三號），提起上訴，判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣毒品部分撤銷。
乙○○連續販賣毒品，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權捌年。
販賣毒品所得新台幣叁萬元，沒收。
事 實
一、乙○○基於販賣毒品海洛因營利之概括之犯意，自民國（下同）八十七年三月二十三日至同月二十六日間某日一次，及自同年四月十一日起至同月十三日間二次，先後三次在台南市南寧國中門口等處（台南巿灣裡地區僅有一所南寧國中，並無灣裡國中，原審顯係誤載），連續販賣毒品海洛因予吳金池（原審另案審理），價格每次為新台幣（下同）一萬元，販賣所得共三萬元。
二、案經台南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上開時段曾與吳金池聯絡乙節，惟矢口否認有販賣毒品海洛因予吳金池之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品予吳金池，他所言前後矛盾，伊只是賣烏魚子給他，並沒有賣毒品給他，且他所說的（買毒品聯絡的）那支呼叫器也不是伊的云云。
二、經查：㈠被告販賣毒品海洛因予吳金池之事實，迭據吳金池於八十七年五月十九日警訊、同日偵查中訊問、同年六月十五日偵查中訊問及本院前審九十年十月二十二日訊問時證述在卷（警卷第五頁、第六０八二號偵查卷第十三頁、第五十頁、第五十一頁、第六二九三號偵查卷第廿四頁、本院上更㈡卷第四六頁），並於警訊時指認被告之照片，認係販賣毒品之人無訛（警卷第五頁），且依警方於八十七年三月二十三日十三時起至同年月二十六日八時三十分止及同年四月十一日十九時五十分起至同年月十三日二十時四十分止，就被告所自承為其使用之（○六）0000000號電話依法實施監聽結果，錄得被告利用該電話與吳金池所使用之（○七）0000000號電話交談內容：被告：「『池哥』（指吳金池），我看我們換一個地方好了。」
吳金池：「好。」
被告：「我們到卡早（台語）那個地方，國中那邊。
吳金池：「好。」
被告：「我那call你的出去。」
吳金池：「好。」
及被告：「池哥你今天要不要。」
吳金池：「但是錢不夠。」
被告：「差多少。」
吳金池：「差不多七、八千。」
被告：「沒有關係，看你怎樣。」
吳金池：「好。」
被告：「我如果call你你就到廟那裡。」
吳金池：「好。」
，有同年三月廿一日至三月廿六日聯絡交貨地點及四月十一日至四月十三日間吳金池因現金不足購買毒品，被告表示沒關係，抵達定點再扣機聯絡等等之類似毒品交易之對話，有電話監聽譯文在卷可資佐證（第六０八二號偵查卷第五七頁至第五九頁）。
另本案係台南市警察局第二分局接獲不願出名之男子電話報稱某時在台南市○○路六九五號前有毒品交易，嫌犯（指被告）駕ＴＨ－八○九一號自小客車前往交易，該分局才派人前往埋伏等情，復有該分局八十七年七月廿九日南巿警二字第六七三七號函文存卷足憑（一審卷第廿一頁），斯時被告確駕ＴＨ－八○九一號自小客車在該處，見警上前盤查，為逃避警員盤查，竟以該車衝撞依法執行職務之警員及停於台南市○○路七○五號前江琇貞所有車號ＵＯ－三五九五號自用小客車，與設於路旁之消防栓及電信用交接箱，致撞毀車號ＵＯ－三五九五號自用小客車左前方後逃逸，俟翌日凌晨一時三十分許，始由民意代表陪同到案說明情由等情，為警移送函釋在案（此部分本院前審以：案發夜色已暗，警如出示證件表明警察身分，匆促間被告難以分辨真假亦為人情之常，一時情急欲駕車離去，尚難認係有故意殺人及妨害公務之犯意而衝撞警員及有毀損之故意，判決被告無罪確定）。
又吳金池確有施用毒品海洛因，亦有海洛因一包、塑膠匙二支、注射針筒三支扣案可憑，且吳金池之尿液經檢驗確有嗎啡反應，亦有台南市衛生局八十七年五月二十八日南市衛驗字第八七○五四○號檢驗成績書在卷可按（第六○八二號偵查卷第十八頁、第六二九三號偵查卷第十七頁），足見上情非虛。
㈡被告雖矢口否認有販賣毒品予吳金池，辯稱：電話內容係因與吳金池買賣烏魚子之對話，吳金池所指購買時間其人不在國內云云。
惟被告於警訊時尚矢口否認有使用（○六）0000000號電話與吳金池（○七）0000000號電話聯絡（警卷第三頁背面），且於警訊時均未提及買賣烏魚子之事，直至檢察官偵查及原審調查中始供稱該電話係聯絡吳金池買賣烏魚子所用云云，況買賣烏魚子，乃正當行為，何須於電話中更易交貨地點？又於抵達定點後再行扣機？依其對話內容足認係逃避跟監而為交易，所辯自非可採。
被告縱於原審審理中供稱：我是與吳金池買賣烏魚子生意，烏魚子是自茄萣販進，價格有一千六百元與二千二百元等。
吳金池曾向我買過二次烏魚子，第一次是買每斤一千六百元的烏魚子，共買五斤、第二次是買每斤二千二百元的烏魚子也是買五斤，但有時我也會向他買，我曾向他買過二、三次，價格亦是一千六百元、二千二百元等語（原審卷第三三頁），證人吳金池嗣後亦翻異前詞而附和被告上開所辯，然被告供稱其有時向吳金池買烏魚子，有時吳金池向其買烏魚子，已經與一般交易常態有違，被告所稱其與吳金池二人間買賣烏魚子之次數僅二次，該二次交易之貨品品質及價格均不相同，是被告所稱僅憑交易默契，不需講定貨品名稱、價格、數量云云，尚難採信。
何況被告與吳金池經本院重上更（三）緝審隔離訊問結果，吳金池對於烏魚子的巿場行情及一般計價方式、重量等等均不熟悉，有本院訊問筆錄在卷可參（本院重上更三卷第六四頁、第六五頁），對此，被告始改口稱：伊是拜託吳金池買的，但他的哥哥比較內行。
．．因為他哥哥在漁會（比較有「門路」），所以我拜託他買等語（同上卷第六五頁），顯與被告於偵查中供稱：我向他買烏魚子，有時他烏魚子欠貨，他向我買烏魚子等情（第六０八二號偵查卷第五三頁）互為矛盾，苟若上開電話係聯絡買賣烏魚子之事，則以吳金池「比較不內行」之情形下，何以未講定貨品品質、重量、價格、數量（烏魚子係海產的或魚溫的、溼的或乾的、一斤多少或一串或一片多重的等等）！又既係吳金池哥哥在漁會比較有「門路」才拜託吳金池買，那吳金池又何必向被告買？又觀以被告與吳金池間之電話監聽記錄記載：被告：「『池哥』我看我們換一個地方好了。」
吳金池：「好。」
被告：「我們到卡早（台語）那個地方，國中那邊。
吳金池：「好。
」被告：「我那call你的出去。」
吳金池：「好。」
及被告：「池哥你今天要不要。」
吳金池：「但是錢不夠。」
被告：「差多少。」
吳金池：「差不多七、八千。」
被告：「沒有關係，看你怎樣。」
吳金池：「好。」
被告：「我如果call你你就到廟那裡。」
吳金池：「好。」
等內容，有錄音文資料一份在卷可憑（第六０八二號偵查卷第五十八頁反面、第五十九正反面），即知係被告向吳金池推銷貨品，但衡以上開被告與吳金池在本院之供述，烏魚子應係被告拜託吳金池向伊在漁會工作之哥哥調貨才是，為何又變成被告向吳金池推銷貨品？甚且二人間僅聯絡交易價格及交貨地點，並未約定貨品之品質、名稱、種類及數量，有如上述，吳金池如何得知被告將賣烏魚子予伊？被告將提供何種品質之烏魚子？買賣多少斤？將準備多少價金？衡情，顯與一般買賣烏魚子，當必於電話中講明貨品、重量、單價者不同，且本件就被告與吳金池之對話如套入烏魚子買賣，顯然矛盾而不搭調！可見被告與吳金池間買賣之物品絕非烏魚子。
綜稽上開各情節，被告上開所辯係烏魚子買賣云云，應係避罪卸責之詞，不足採信。
㈢至吳金池於八十七年五月十九日偵查時雖曾一度供述未向被告購買毒品（第六０八二號偵查卷第四九頁反面、第五０頁），於八十七年六月十五日偵訊時亦供稱係向「阿華」買的，未曾向乙○○買過毒品云云（第六二九三號偵查卷第廿四頁反面、第廿五頁）。
惟審核前開五月十九日偵訊之前後筆錄所載，吳金池所稱未向被告買毒品，係因被告常出國供貨不穩，是以最近未向他買之意，並非指從未向他買過（參見同上筆錄第四九頁倒數第三行、第五十頁第二行），嗣其於同日訊問仍供稱向被告購買毒品，並稱警訊所供實在（第六○八二號偵查卷第四九頁反面、第五十頁、第五一頁正面），於本院前審審理時亦強調：警訊所言實在，在灣裡（的）國中（即南寧國中）向被告買毒品三次（見本院上更㈡卷第四六頁），而前後所供購買三次，亦相吻合。
所供販賣次數，因吳金池於警訊之初即明確供述每次買一萬元，共三萬元即三次，而警訊時雖未供出販賣時間，惟於同日檢察官訊問時已供明係在八十七年四月間及三月底（見同上偵查卷第五十頁），於同年六月十五日偵查時雖曾供稱購買時間為二月初一次，三月初至三月底二次（第六二九三號偵查卷第二四頁），自應以被移送日距購買時間較近之供述為可採。
至八十七年六月十五日之吳金池否認之內容是否可採，則可審酌吳金池到案後之所有筆錄，即可發現吳金池之前所製作筆錄均未提及與被告曾有烏魚子之買賣情事（見警訊第四頁、第五頁、第六０八二號偵查卷第四九頁至第五一頁），但自被告於五月十九日（當日訊問被告與吳金池亦係隔離訊問，故吳金池亦未提及雙方間有烏魚子交易）自行到庭後供承曾與吳金池買賣烏魚子後（第六０八號偵查卷第五二頁背面），吳金池始於八十七年六月十五日後之筆錄開始配合被告供詞而陳稱伊曾幫伊兄向被告買過烏魚子云云（第六二九三號偵查卷第廿四頁背面），惟其等所供烏魚子交易矛盾處業如前述，是以自不得據此事後套招後之供詞推翻證人前開已明確而無瑕疵之證詞。
再參酌電話監聽日期提起更改交易地點及到達定點再行扣機，其交易日期係在八十七年三月廿三日起迄三月廿六日間及四月十一日起迄四月十三日間甚明。
是被告雖提出護照證明八十七年一月廿三日出國，同年二月八日入境，四月三十日出境，同年五月十七日入境，與本件販賣時間無關，不生人不在國境內不可能販賣之問題（亦即上開販賣時間被告係在國內）。
㈣另吳金池雖於警訊時供稱：販賣之「阿華」留有一支呼叫器號碼為0000000000號等語（警卷第五頁），該0000000000號呼叫器，經本院前審函查用戶名稱結果，戶名為黃添進，有中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司八十八年三月十七日南營字第八八Ｃ七七○○六六九號函附卷可佐（本院上更一卷第二十七頁、第二十八頁），證人黃添進亦到庭結證：伊不認識吳金池，其所有0000000000號之呼叫器被告乙○○並未使用過等語（本院上更一卷第五十七頁正反面），但黃添進於本院調查時亦到庭證稱：0000000000呼叫器係伊向林園鄉的電訊行買的，（距案發時）已使用一、二年。
（此呼叫器是中華電信的，為何不向中華電信申購？）因為中華電信要排隊。
（你使用期間有無接到不認識的人呼叫？）沒有印象，因為時間太久了等語（本院卷第七六頁、第七七頁），衡以八十六年、八十七年間呼叫器開放的號碼有限，必須排隊申購，有時甚且需等候三、四個月之久，是以電訊業者以Ｃｏｐｙ之方式一機多賣營利所在多有，且在呼叫器採固定月租金的情況下，合法申購者甚難發現被盜Ｃｏｐｙ，是以自不得以證人黃添進上開證述，據以推論被告未曾使用過上開呼叫器甚明。
何況被告所使用之（○六）0000000號電話既有與吳金池所使用之（○七）0000000號電話聯絡，有上開電話監聽譯文可證，是以0000000000號呼叫器雖無法證明被告曾使用過，仍不足為被告有利之證明。
㈤再者，被告對於購入及販賣海洛因之價格雖堅不吐實，惟近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，非法販賣毒品，又為違反肅清煙毒條例之重罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，經警查緝甚嚴，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且被告與吳金池間，既非至親，又無故舊關係，則被告前後三次出售毒品海洛因給吳金池，若無從中謀利，顯然與常情不符，是被告前揭三次販賣毒品海洛因，顯有營利之意圖。
㈥末按被告自八十七年五月十八日拒絕警員盤查、衝撞執勤警員後第二天，始協同民意代表出面向警方投案，又拒不說出車輛所在，至原審於八十七年七月十日尋獲車輛時為止已近二月，已足以將持有之違禁物處理完畢，自無法自該車輛中查扣得任何毒品之蛛絲馬跡，其理甚明。
但依前開事證，已足認被告所辯均不足採信，本件事證已甚明確，被告犯行堪可認定。
三、按「毒品危害防制條例」業於八十七年五月二十日經總統公布，並於同年月二十二日生效，其第二條第二項第一款將海洛因列為第一級毒品，依該法第四條第一項之規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑、無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，較諸舊法「肅清煙毒條例」第五條第一項之規定：「販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑」為重。
被告行為後法律有變更依刑法第二條第一項但書之規定，應適用較有利於被告之舊法即肅清煙毒條例之規定處斷。
核被告乙○○所為係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。
被告非法持有海洛因之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，不復另論。
先後三次販賣犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，又販賣毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。
又販賣海洛因不分犯罪情況及結果如何，概以死刑或無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官會議釋字第二六三號解釋參照）。
查被告雖販賣海洛因三次，然其僅得款三萬元。
而販賣、運輸海洛因，同其法定刑，參酌本院另案九十年度上重更十字第五三０號被告梁財發、吳俊雄自中國大陸運輸重達二百九十四公斤多之海洛因回台，均僅判處無期徒刑確定（詳卷附本院判決已經最高法院駁回上訴確定），相較之下被告販賣之數量甚微，且非賣得鉅款，顯非販毒之大盤商，衡以罪刑相當原則，實屬情輕而法重，犯罪之情狀尚堪憫恕，科處法定最低度刑之無期徒刑，自嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
原審就販賣毒品部分予以論科，量處無期徒刑固非無見，惟原審認販賣時間為同年三月間起迄五月間止，涵蓋被告出國時間，顯有未洽。
被告上訴意旨，否認販賣雖無可取，但此部分原判決既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。
爰審酌被告素行、犯罪動機、方法、手段、所生危害及犯後之態度等一切情狀，改量處有期徒刑十一年。
又依被告所犯販賣毒品罪之性質，本院認有褫奪公權必要，併依刑法第三十七條第二項規定，均予以宣告褫奪公權八年。
販賣所得三萬元，無證據證明業已費失，應併予宣告沒收。
被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
四、公訴意旨另以：被告自八十七年四月十四日起迄五月間止另販賣毒品予吳金池多次，因認該部分亦涉有販賣毒品罪嫌云云，經查被告自四月卅日出境至五月十七日始入境，此期間人在國外，有護照為憑，業如前述，其餘時間雖在國內，惟無確切證據證明另有販賣行為，應認不能證明有此部分犯行，因公訴人認與有罪部分有連續犯關係，不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，肅清煙毒條例第五條第一項、第十三條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 高 明 發
法官 王 浦 傑
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 蔡 振 豐
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
附錄法條：
肅清煙毒條例第五條第一項：販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期 徒刑。
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