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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上易字第六○號 潛
上 訴 人
即 自訴 人 乙 ○ ○
被 告 甲 ○ ○
丙 ○ ○
右上訴人因被告侵占案件，不服中華民國九十二年十二月三日臺灣臺南地方法院九十二年度自字第一九四號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：
(一)被告甲○○及丙○○於民國（下同）八十九年至九十年間與自訴人發生債務糾紛，涉嫌開設地下錢莊詐欺時，在戶籍登記為夫妻，利用自訴人向其夫妻借用新臺幣（下同）六萬元週轉之際，設計利用本票反向自訴人借款五萬元。
被告甲○○、丙○○於開設地下錢莊時，自訴人向被告等借款，每次都是預扣兩個月利息，然後多退少補，詎自訴人以支票及本票作為擔保向被告借款後，於八十九年二月一日，再用六萬元所預扣之利息，以每月利息二分半計算共三千元，上開債務本應於八十九年三月三十一日到期，但自訴人提早於八十九年三月一日向被告償還本金六萬元，被告夫妻應允於日後借款時，再扣除多收之利息，但被告竟詐騙自訴人五萬元，至今已三年多，還脫產讓自訴人光有債權憑證，無法執行，所預收剩餘一個月利息，自訴人用存證信函催討，被告置之不理，被告二人上開行為顯係犯刑法第三百三十六條業務侵占罪嫌云云。
(二)被告甲○○利用其兒子友人名義，說急需借用兩萬元以渡難關，並由被告甲○○開立本票作為擔保，詎被告甲○○事後收到其兒子友人歸還之兩萬元借款，竟占為己有，經催討一再不還，被告甲○○上開行為顯係犯刑法第三百三十五條普通侵占罪嫌云云（自訴人自訴被告甲○○、丙○○涉犯刑法第三百五十六條之損害債權罪嫌部分，原審法院另行審結）。
二、按同一案件經檢察官依刑事訴訟法第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴；
又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百二十三條第一項及第三百三十四條分別定有明文。
所謂同一案件，係指所訴彼此兩案為同一被告，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言，換言之，刑罰權之對象為同一，且訴之目的及侵害性行為之內容亦為同一，即屬同一案件。
如彼此兩案所訴被告同一，被訴之犯罪事實亦無異，不因前後所主張之罪名有異即可謂非同一案件；
再自訴之事實與前所告訴之內容，縱稍有出入，然其既與前所訴經檢察官終結偵查者，具有牽連關係，仍應受刑事訴訟之限制，即令發見新事實新證據，亦祇可向檢察官請求再行偵查起訴，要無再行自訴之餘地，故前案如經檢察官偵查終結，後案自不得再行自訴（最高法院四十九年臺上字第三一五號、四十七年台上字第一一九九號判例參照）。
三、經查上訴人自訴被告甲○○、丙○○業務侵佔之犯罪事實，業經上訴人於八十九年十二月二十六日在臺南市警察局金華派出所第六分局提出告訴，由該局送請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十年度偵字第四一五○號進行偵查，經檢察官於九十一年十月九日為不起訴處分後，復經該檢察署檢察長於九十一年十一月十二日駁回再議確定，有處分書二份在卷可憑（見上開偵查卷第三十三至第三十五頁、第四十一、四十二頁）。
上訴人於前開告訴之內容雖與本件自訴金額、罪名略有出入（上訴人於前訴中指稱被告二人犯詐欺、重利及業務侵佔等罪嫌，而於本件則自訴渠等二人業務侵佔罪），惟所指訴對象均為甲○○、丙○○二人，所訴目的與侵害行為內容亦屬同一，則為被告與犯罪事實相同之同一案件無疑。
故前述犯罪事實業經檢察官終結偵查，自不得再就同一案件提起自訴。
四、原審法院認上訴人係就經檢察官終結偵查之同一案件提起自訴，依前開說明，為不受理判決。
本院經核原審判決認事用法，尚無違誤。
上訴人上訴意旨略以：上訴人收受本件判決書，因時間匆促，未能詳列上訴理由，待上訴人詳閱判決書後再具狀敘明。
另上訴人於收受判決後，始知悉原審之侯明正法官亦參與合議審理，因其曾審理上訴人之他案，恐有偏頗，於判決前不知聲請迴避，為此提起上訴云云。
惟按迴避制度係為求公平審判及保障當事人之審級利益而設，法官如有法定應迴避之事由，即應自行迴避，如未自行迴避，當事人亦得聲請其迴避，且聲請法官迴避應以書狀舉其原因向法官所屬法院為之。
上訴人雖指稱原審法官曾參與他案審理，對案情有所偏頗，然未具體敘明法官偏頗之理由，且其迴避之聲請亦應向原審法院為之，逕向本院提出，顯與法有違。
是上訴人僅以原審法官具有迴避事由為上訴理由，遽指原審判決違法，顯為無理由，應予駁回。
乃不經言詞辯論為之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 蔡 長 林
法官 李 文 福
法官 田 平 安
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 李 培 薇
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 三 日
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