臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,93,抗,20,20040227,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十三年度抗字第二О號 Ａ
抗 告 人
即受刑人 甲 ○ ○
右被告因煙毒聲明異議案件，對檢察官執行之指揮不當，不服台灣雲林地方法院九十二年度聲字第五五九號中華民國九十二年十二月二日裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主 文
抗告駁回。
理 由

一、抗告意旨略以：按「一事不二罰原則」、「禁止雙重處罰原則」係民主國家彰顯人權保障之展現，其本意再禁止國家對於人民之同一行為也相同或類似之措施多次處罰，抗告人前係對台灣雲林地方法院檢察署八十八年度執字第久一八號執行指揮書執行指揮命令聲明異議，本見則係對該檢察署九十二年度執更字第四四號執行指揮書執行指揮命令聲明異議，乃就不同時期之執行指揮聲明異議並未違反一事不再理之原則。

抗告人於民國（下同）八十五年二月二日至八十七年二月三日間施用毒品海洛因，經台灣雲林地方法院於八十七年三月三十日以八十七年度訴緝字第八號判決有期徒刑三年八月，抗告人不服，提起上訴，惟毒品危害防制條例，適於八十七年五月二十日公布施行，臺灣高等法院台南分院乃於八十七年六月五日援引新法，以八十七年度上訴字第七四三號裁定，命將抗告人送勒戒處所觀察勒戒，而台灣高等法院台南分院於八十九年六月二十一日向台灣雲林監獄借提另案在該監獄執行之抗告人，承審法官亦以新法已將首度施用毒品行為除罪，而於借提抗告人後第一次開庭之八十九年七月九日當庭勸諭抗告人撤回上訴，卻疏未注意倘抗告人撤回上訴，將致台灣雲林地方法院八十七年度訴緝字第八號所處之有期徒刑三年八月之判決確定，抗告人則因承審法官勸諭，復不知法律，以右開施用毒品已因執行強制戒治成效良好，於滿三個月後之八十七年十二月十一日，經臺灣雲林地方法院以八十七年毒聲字第六四四號裁定命停止戒治而結案，遂當庭撤回上訴，本件檢察官則認聲明抗告人既撤回上訴，則台灣雲林地方法院八十七年度訴緝字第八號判決因而確定，無視聲明異議人業至勒戒處所觀察、勒戒、強制戒治完畢且倘聲明異議人未撤回上訴，法院應為形式上之免刑判決，不可能再重覆處罰，聲明異議人在本案施用毒品犯行即已實質上矯治完畢，則八十七年度訴緝字第八號判決，雖因聲明撤回上訴，而形式上確定，然係抗告人因錯誤而為上訴撤回之意思表示，則抗告人之聲明異議應是撤銷其錯誤之上訴撤回，其撤回上訴仍屬無效，是台灣雲林地方法院八七年度訴緝字第八號刑事判決應未確定，法院應為免刑之判決，不可能再重複處罰，該判決既尚未確定，檢察官就不得指揮執行，獲任該判決形式上已確定，惟實質上因已無處罰之效力，仍執意再執行上開確定判決，則有一事不二罰、雙重處罰之情，茲此聲明異議，請求撤銷台灣雲林地方法院檢察署九十二年度執更字第四四號執行指揮處分等情。

。

二、按上訴，於判決前，得撤回之，刑事訴訟法第三百五十四條定有明文，故上訴凡經撤回者，訴訟關係已經消滅，上訴法院即不得再行任何裁判，又所謂撤回上訴，係指提起上訴之人於提起上訴後，向繫屬之法院請求不予裁判之意思表示，為訴訟上之單方法律行為，除法律另有特別規定外，其意思表示一經到達法院，即發生消滅訴訟繫屬之法律效力；

又實體裁定與實體判決同其效力，並受一事不再理之拘束，最高法院二十一年度非字第一五二號、四十四年度台非字第四十一號判例足資參照。

三、經查，抗告人之前對檢察官依台灣雲林地方法院八十七年度訴緝字第八號確定判決，所為之八十八年度執字第九八一號執行指揮書聲明異議已經最高法院於九十二年三月十三日以九十二年度台抗字第一０二號裁定駁回確定在案有最高法院九十二年度台抗字第一０二號裁定附卷可稽，次係就實體事項隨之裁定，有實體判決之既判力。

本件抗告人對同一判決之另一九十二年度執更字第四十四號執行指揮書，仍以相同理由，對之聲明異議，尚為最高法院確定駁回裁定既判效力所及，依上開說明，自屬一事不再理的範圍，無從准許。

四、次查，本件抗告人於八十八年七月九日開庭時，已經撤回上訴，依法已無訴訟存在上訴法院本不得為任何裁判，該判決即確定，抗告人雖抗辯其係因錯誤而撤回上訴，惟撤回上訴為訴訟法上之意思表示，與民法規定之意思表示效果有所不同，乃是考量訴訟法上之訴訟行為重安定性，且撤回乃出自抗告人之自由意志而為之意思表示，既經撤回上訴，受理上訴之原法院，自不得就已撤回之上訴，予以任何之裁判，而該案之第一審判決亦告確定，則法院並無為免刑判決之可能確定之判決執行。

是抗告人抗辯檢察官執行上開一審確定判決，即一事二罰，並無理由，原裁定據此為駁回抗告人之聲請，核無不合，抗告人仍執陳詞謂檢察官就上開判決不得執行等情，指摘原裁定不法，並無理由，應予駁回。

五、據上論斷，依刑事訴訟法第四百一十二條，裁定如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 許 進 國
法官 宋 明 中
右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。
法院書記官 李 育 儒
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日