臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,94,上更(一),619,20060307,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上更(一)字第619號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 洪梅芬 律師
李季錦 律師
李佳冠 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院94年度訴字第102號中華民國94年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署93年度偵緝字第511 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零壹公克）沒收銷燬之。

扣案之行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張，門號0000000000號）、分裝袋陸拾陸個及第一級毒品海洛因之包裝袋壹個（重零點貳貳公克）均沒收。

販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○自民國（下同）92年6月22日起，在臺南市○○路○段「林肯咖啡廳」外路旁及北安路黃昏市場路旁，基於販賣第一級毒品海洛因概括犯意，連續九次以新臺幣（下同）三千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予丙○○施用，共計獲得二萬七千元。

嗣於92年7月17日凌晨一時二十二分許，丙○○先以公用電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，欲向甲○○購買海洛因，並約定三十分鐘後在臺南市○○路○段「林肯咖啡廳」見面，俟丙○○到達後，再撥打上開電話予甲○○，甲○○再約丙○○至金華路一段「麥當勞速食店」對面路旁見面交易。

甲○○於凌晨二時三十分許，駕駛向乙○○借得之車號一○六五─ＧＦ號自小客車前來，並示意丙○○上車坐於副駕駛座，俟行駛至臺南市○○路與利南街口時為警攔查，當場自甲○○手提包內扣得注射針筒一支、0000000000號行動電話一支，自車內手煞車旁扣得第一級毒品海洛因一小包（淨重零點零一公克，包裝重零點二二公克）、分裝袋六十六個及面紙盒內之注射針筒一支，始查知上情。

二、案經臺南市警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：

（一）按傳聞證據係未經推敲其可靠性之證據，蓋因證人對於所知覺之事實為敘述時，可能會發生知覺、記憶、表達能力之瑕疵，容易造成對事實之誤認，危害審判之公平、公正，且容易侵害被告之訴訟基本權，故為避免誤判，自應排除之，不容許有證據能力，然而，在「一定條件」、「一定情況下」，自有承認例外之必要，以符合實際之需求，並達到刑事程序所要求「發現真實」與「程序正義」間之衡平性。

刑事訴訟法對被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外得為證據，該法第159條之2定有明文。

依上開規定，被告以外之人於審判外之陳述例外地具有證據能力之要件為：⑴被告以外之人於審判中到庭陳述；

⑵被告以外之人審判中之陳述與於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述（簡稱：審判外之陳述）不符。

⑶被告以外之人於審判外之陳述具有較可信之特別情況；

⑷審判外之陳述須為證明犯罪事實存否所必要，合先敘明。

（二）證人丙○○於警詢中證稱：係由被告甲○○於前開事實欄所載之時、日，多次販賣第一級毒品供其丙○○等語（見臺南市警察局第六分局警卷第二之二頁），與證人於原審法院審理時證稱係透過被告甲○○代其找販賣毒品之人，再一起購買第一級毒品之證詞顯然不符（見原審法院94年4月27日審理筆錄下方頁碼第14頁），而證人丙○○之證詞，係為證明被告甲○○本件販賣第一級毒品犯罪事實存否所必要，因此，證人丙○○於警詢時之證詞，是否得例外地作為證據使用，其關鍵在於是否具有較可信之特別情況。

所謂的「較可信之特別情況」係指先前陳述之背景具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，即例外地賦予證據能力。

至於是否先前陳述之背景具有特別情況，則需斟酌個案不同之情形具體認定之。

本院認為應依據陳述人於警詢及原審法院審理所為陳述時之「外部情況」，即依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確，及陳述人有無虛偽陳述之動機，加以綜合決定陳述人於警詢中所為陳述，是否具有較可信之狀況。

（三）經查：當時查獲本案之警員即證人吳進裕於原審法院審理時證稱：「（他當時之精神狀態如何？）都還好」，「（他有無毒癮發作之情形？）沒有」，「（你們有無對丙○○不當取供？）沒有」，「（丙○○在警詢時，你有無看到他有頭暈、打哈欠或神智不清之情形？）沒有」，「（丙○○有無告訴你們，他毒癮發作？）沒有」等語（見原審法院94年4月27日審理筆錄下方頁碼第24頁），足徵證人丙○○於警詢時精神狀態良好，並無任何頭暈、打哈欠、神智不清或因毒癮發作之情況亦無遭刑求等情，致證人丙○○所證述之筆錄內容可信性及真實性有所欠缺；

況一般如有毒癮發作或難以繼續作筆錄時，均會請求警方不要製作筆錄，以免身體不堪負荷，此亦為原審法院審理毒品案件職務上所已知之事項，然證人丙○○於原審法院亦稱並未告訴警察因毒癮發作，亦無要求不要製作筆錄等語（見同日筆錄第24頁），足見證人丙○○於警詢時，並無任何毒癮發作致使筆錄與事實間有顯然之歧異等情形，而觀諸證人於警詢中所證述購買毒品之時間、地點、方式等節，均與其後於偵查中所具結證述之情況大致相符（關於偵查中證據證明力之部分，詳後述），故就警詢筆錄形式上觀之，顯然係經證人丙○○所見聞之事，依其明確之記憶而為紀錄，且查證人丙○○於「案發時之證述較少權衡其利害得失或受他人干預，當較諸事後翻異之詞」為可採信，除有可證明其後更易之詞與事實相符，或其初供係屬虛偽之積極證據外，自不得任意捨棄此一無虛偽陳述動機之證詞不採，準此諸節相互酌參，本院認為依據證人丙○○於警詢及原審法院審理所為陳述時之「外部情況」，即依據證人丙○○之觀察、記憶、表達是否正確，及其有無虛偽陳述之動機，加以綜合決定陳述人於警詢中所為陳述，確有較可信之狀況，足資作為論斷本案之證據能力（證據資格），應無疑義，辯護人主張證人丙○○之警詢筆錄無證據能力等語，尚非可採。

（四）至於證人丙○○92年7月17日在偵查中筆錄（8098號偵卷第13頁至第15頁），並未具結，自無證據能力，惟92年11月28日偵查筆錄（8098號偵卷第32至第33頁），業已具結，此有證人結文附卷可稽（8098號偵卷第34頁），自有證據能力，辯護人主張毒品一小包未隨案移送地檢署，即無證據資格，對供述證據與物證之別尚有誤會，併此敘明。

二、實體部分：

（一）訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：「我沒有販賣第一級毒品給丙○○，0000000000號之行動電話不是我的，是在被逮捕前一、二天，向姓名、年籍不詳，綽號「炎森」之人借用的，在車上查到的毒品海洛因及分裝袋均不是我所有，借車時就已在車上了」云云。

惟查：

（二）按目前社會上非法販賣毒品犯罪之型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」販賣者，亦有施用者彼此之間偶而互供有無之零星交易者，因此，所謂之補強證據應從廣義解釋，認前述與判斷證人證言是否可信之各項相關事實情況均包括之，從而，法院為判斷購買者即證人所為之購買來源證述是否真實可信，仍應進一步詳查與本案相關之各項情況及事實，亦即購買者即證人與被告之關係、彼此交往之背景、有無重大恩怨糾葛，確認證人無懷怨誣陷被告之可能後，再觀察被告是否有沾染毒品之惡習及其與毒品接觸之程度，以及證人所述其向被告購買毒品之時間、地點、價額、次數及數量是否明確，前後是否相符，有無重大矛盾或瑕疵（如輕微出入尚無大礙，惟應敘明原委），其所為不利於被告指證之語意是否堅決，態度是否肯定，其指證購買毒品之情節是否合於經驗法則（即常情）及論理法則（即常理），被告否認之態度以及所為各項辯解及其聲請調查之證據是否可推翻證人對其不利之指證而採為其有利之認定依據等各項相關情況（以上各項與案件相關之情況均應認屬間接情況證據，應可解釋為廣義之補強證據），以作為認定被告是否犯罪之依據。

（三）又按一般證人基於人性弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被告仇視，而被告亦每利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性。

惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。

（四）經查：證人丙○○於警詢中證稱：「（以何方式連絡小玲購買毒品？）我本人打公共電話給小玲（按即本案被告甲○○）之手機號碼0000000000號連絡，她約我見面地點再交易」，「（你共向綽號「小玲」之甲○○買過幾次毒品？）已曾向他購買過十餘次毒品（海洛因）紀錄，平均約三天向她購買一次，有時三千元，有時六千元，購得一小包，三千元次數較多」，「（購買之時間、地點為何？連絡電話？）有三次交易地點是在金華路三段之「林肯咖啡廳」外路旁，另有六、七次是約在台南市○○路黃昏市場前（往中崙方向）路旁，而晚上這次（按指92年7月17日之海洛因交易）約在麥當勞前見面是第一次，交易時間大部分約在晚上十時之後，均是打0000000000號連絡」等語（見臺南市警察局第六分局警卷第22頁反面），足證證人丙○○確係撥打0000000000號行動電話予被告甲○○以購買十幾次毒品，有時六千元，有時三千元無訛，亦可證被告甲○○確係持有上開0000000000號行動電話以作為販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○之工具，至為顯然。

（五）證人丙○○另證稱：「（你向甲○○購買十餘次毒品紀錄，均是他本人出面交貨（海洛因）給你嗎？以何交通工具出面交易？有無同夥？）都是他本人出面將海洛因毒品交予我的，她駕駛今晚被查獲時之這部白色小客車（車號一○六五－ＧＦ）車子，都是她一個人出現，另外印象中有二次是駕駛一輛車號末四號為五九七七號之白色車子出現的」等語（見臺南市警察局第六分局警卷第22頁正、反面），足證證人丙○○所購買之毒品，均係由被告甲○○親自與其交易，殆無疑義。

而證人丙○○前開所證述之詞，經核與其於「偵查中」證稱：「（有無向甲○○買過毒品？）有」，「（何時、何地、種類？）在今年三、四月開始，都在金華路或北安路黃昏市場，共買了十幾次，都買海洛因，每次三千元到六千元不等」，「（如何交易？）我先用公用電話打他的行動電話」，「（每次都是甲○○親自跟你交易？）是」等語均大致相符（見臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第8098號偵查卷第33頁），足證被告甲○○有在臺南市○○路「林肯咖啡廳」外之路旁或北安路黃昏市場邊，販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○約十幾次，每次均以三千元至六千元之代價販賣，並由證人丙○○以公共電話撥打被告甲○○之行動電話聯絡，至為灼然。

（六）衡諸證人丙○○所述其向被告購買毒品之時間有供稱係自92年5月，或亦有供稱92年3、4月間，惟查，卷附台灣大哥大股份有限公司有關0000000000號行動電話半年內之雙向通聯資料查詢表，查詢時間自2003年6月8日（偵字第8098號卷第39頁左下角），且內載該號行動電話係「蔡國明」自「92年6月21日起」承租（偵字第8098號卷第39頁至第89頁），且無該電話於92年6月20日以前之通聯紀錄，自無從以此為被告自92年5月（或三、四月）間起與丙○○以該電話聯絡販賣海洛因之證明。

又證人丙○○於警詢及檢察官偵查中均證稱其自92年3、4月間起，以【公用電話】撥打上訴人之0000000000號電話聯絡（警卷第2之2頁、偵字第8098號卷第33頁），參酌92年7月17日01:22、01:50、01:58之通聯紀錄發話號碼為000000000、000000000、000000000均係公用電話（8098號偵卷第84頁），證人丙○○所稱以公共電話連絡一節，應堪採信，從而，自應以最有利被告之時點，即92年6月22日有公用電話之通聯紀錄000000000號（8098號偵卷第39頁）為販賣起點，雖公共電話號碼均不同，此乃證人丙○○未必用同一公用電話使然，附此敘明；

至於地點係在臺南市○○路或北安路黃昏市場、價額每次三千元至六千元，雖非明確，但並無重大矛盾或瑕疵，從而，證人丙○○所述之詞應與事實吻合而屬可信，益徵被告甲○○確有販賣第一級毒品予證人丙○○之行為，洵屬無疑。

另參酌證人丙○○並於偵查中證稱：「（92年7月17日你們如何交易？）我打公用電話跟他聯絡」，「（7月17日你們交易多少？）我們碰面後，他叫我先上他車，那時還沒有講金額」等語無訛（見同卷第33頁），足證證人丙○○與被告甲○○間，固尚未談及金額之部分，惟衡諸一○六五－ＧＦ自小客車之所有人即證人乙○○於偵查中亦證稱：「（你借車給甲○○時，車上有無毒品？）完全沒有」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵緝字第511號偵查卷第22頁），證人乙○○至本院亦證稱：車上交給她時，車上沒放毒品（本院卷第95頁），至於證人乙○○稱：「我本身就有吸毒，當時是沒有放毒品，我車子也有載其他人，是不是有其他人掉在車上的，我也不清楚。」

惟查毒品係昂貴稀有之物，吸毒者視之如寶，焉有隨處置放或丟棄之理，是被告辯稱：車上物品不無可能是乙○○所有或其他人所有云云，自與事實不符，佐以本案查獲時，警方確在被告甲○○所駕駛之一○六五－ＧＦ車上之手煞車旁查獲（8098號偵卷第91頁），扣得第一級毒品海洛因一包（淨重零點零一公克，包裝重零點二二公克），此復有法務部調查局92年8月15日調科壹字第200004443號鑑定通知書影本一紙（第8098號偵查卷第26頁）在卷可稽，足證證人丙○○於92年7月17日即已與被告甲○○約定欲購買毒品，並由被告甲○○向證人乙○○借車後，雙方約定於車上交易，故被告甲○○與證人丙○○既所約定買賣毒品之關係既已成立，僅尚未銀貨兩訖，益證在車上扣得之第一級毒品海洛因，顯係被告甲○○欲販售予證人丙○○所用之物，至為顯明，辯護人稱：車上物品不無可能是乙○○所有云云，自與事實不符。

準此以觀，益徵被告甲○○於92年7月17日查獲當日之該次販賣行為，確已達著手之程度，自甚明確，故被告此部分之犯行，亦堪以認定。

（七）至扣得第一級毒品海洛因一包，係送鑑定後由法務部調查局統一保管，並未隨案移送地檢署，本院提示法務部調查局92年8月15日調科壹字第200004443號鑑定通知書（第8098號偵查卷第26頁）為已足，且該局係以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗，已載明於鑑定通知書，自有證據能力無疑，辯護人以該鑑定書欠缺刑事訴訟法第一百五十九條之一之機械性、例示性、公示性，且無記載檢驗方法，故無證據能力云云，不無誤會。

（八）證人丙○○另證稱：「（你向甲○○購買十餘次毒品紀錄，以何交通工具出面交易？）都是他本人出面將海洛因毒品交予我的，她駕駛今晚被查獲時之這部白色小客車（車號一○六五－ＧＦ）車子，都是她一個人出現，另外印象中有二次是駕駛一輛車號末四號為五九七七號之白色車子出現的」等語（見臺南市警察局第六分局警卷第22頁正、反面），足證在被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○，被告甲○○曾有二次係駕駛五九七七號之車輛，其餘均係駕駛證人乙○○所有一○六五－ＧＦ之自小客車，至為顯明，另被告所辯0000000000號行動電話係向姓名、年籍不詳，綽號「炎森」之成年男子所借云云，然被告甲○○不僅不知該人之姓名、亦不知該人住何處，且未約定何時歸還手機（見原審法院94年4月27日審理筆錄下方頁碼第34頁），矧於原審法院訊問時，竟稱；

「係用另一支行動電話」與「炎森」之人聯絡，亦未記住該行動電話號碼云云，不僅無法提供本院就有利之部分予以調查之方法，反而稱自己已另有一支行動電話云云。

苟被告自己已有行動電話，又何需使用其所稱「炎森」之人的行動電話？況被告亦自承可自己購買儲值卡，又辯稱不知道如何購買預付卡云云，辯詞前後反覆，難信其所辯屬實。

（九）按海洛因及安非他命毒品害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法施用買賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論係瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販售之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，當難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決可資參照），本案被告否認販賣第一級毒品海洛因，雖無法確實查知被告販入及出售之每筆價格，而得知被告販賣海洛因所得利益，然被告苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價或低價販賣海洛因之理，故被告販賣海洛因予證人丙○○，顯有營利之意圖甚明。

（十）綜上各情相互勾稽，被告矢口否認部分，顯係臨訟諉責之詞，不足採信，而經本院審酌證人丙○○與被告甲○○之關係、彼此交往之背景，證人丙○○證稱被告甲○○販賣毒品乙情確屬事實（見臺南市警察局第六分局警卷第23頁反面），確認證人無懷怨誣陷被告之可能後，證人所述其向被告購買毒品之時間、地點、價額、次數及數量均屬明確，在警詢及偵查中之證述均大致相符，並無重大矛盾或瑕疵，並衡以其他補強證據（證人乙○○之證詞、0000000000號行動電話之通聯紀錄、扣案之第一級毒品海洛因），證人丙○○於警詢及偵查中所證述之詞，應與事實較為吻合而屬可言，本案事證明確，被告甲○○上開犯行，洵堪認定。

至販賣之確實時間、次數、金額具體若干？茲因被告否認犯行，證人丙○○亦於事後審理中否認係向被告購買，故被告販賣之時間、次數及金額已無法查得，自應以最有利於被告之認定，另證人丙○○既稱向被告購買十幾次，價額每次三千元至六千元，但又具體表示「有三次交易地點是在金華路三段之「林肯咖啡廳」外路旁，另有六、七次是約在台南市○○路黃昏市場前（往中崙方向）路旁，而晚上這次（按指92年7月17日之海洛因交易）約在麥當勞前見面是第一次，交易時間大部分約在晚上十時之後，均是打0000000000號連絡」等語（見臺南市警察局第六分局警卷第22頁反面），以最有利於被告之方式計算，販賣最低次數共9次及最低金額三千元計算，所得合計二萬七千元。

三、按所謂販賣行為，不以販入之後復行賣出為要件，只需以營利為目的，購入或賣出而有一於此，其犯罪即屬成立，最高法院25年非字第123號、67年台上字第2500號、68年台上字第606號判例要旨均可資參照。

核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告多次販賣第一級毒品之行為，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，本應依刑法第56條之規定論以連續犯，惟其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，均不得加重。

被告於92年7月17日為警查獲時既業經約定買賣第一級毒品，顯已達著手之程度，惟並未銀貨兩訖而未遂，然此部分與前開論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，從一重之既遂罪處斷，未遂部分即不另論。

四、原審因認被告該部分犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查㈠、原判決事實欄記載被告自92年「5月間起」，連續多次販賣海洛因予丙○○，又於同年7月17日上午1時20分許，丙○○欲向上訴人買六千元海洛因，二人尚未交易完竣，即被警查獲而未遂。

然理由欄一之 (六)、一之 ( 七)、一之 (八)則謂被告自「92年3、4月間起」開始販賣，事實認定與理由說明不相一致，有判決理由矛盾之違法。

㈡、原判決事實欄認被告自92年「5月間起」，連續多次販賣海洛因予丙○○，但本院查應自92年6月22日起販賣，亦有未合。

㈢、原審理由僅就販賣第一級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，諭知不得加重，漏未就死刑部分諭知不得加重，亦有未洽。

㈣、原審判決既以證人丙○○既稱向被告購買十幾次，價額每次三千元至六千元認定事實，而以最有利於被告之方式計算，以販賣最低次數9次，及最低金額係三千元，然原審以11次，每次三千元計算所得，理由與事實自有矛盾，原審疏未詳查，自有違誤，被告上訴意旨否認犯罪，徒陳詞指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

查被告於92年7月17日為警查獲時既業經約定買賣第一級毒品，顯已達著手之程度，惟並未銀貨兩訖而未遂，然此部分與前開論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，從一重之既遂罪處斷，未遂部分即不另論罪。

末查：被告販賣第一級海洛因期間非長、數量及金額均不多，扣案第一級毒品海洛因之數量微少，顯非大盤之毒販，縱依法定最低刑予以宣告，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。

爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因予證人之犯罪手段，因此違反國家禁止毒品施用、流通之政策，造成毒品施用之擴散，並間接導致施用者對自身健康之戕害，就販賣毒品則矢口否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

扣案電話號碼為0000000000號之行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）、分裝袋六十六個及第一級毒品海洛因之包裝袋一個（重零點二二公克），為被告所有供販賣毒品所用之物，有扣押物品清單一紙在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重零點零一公克），係違禁物，應依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

至被告販賣之次數、金額具體若干？茲因被告否認犯行，證人丙○○亦於事後審理中否認係向被告購買，故被告販賣之次數及金額已無法查得，自應以最有利於被告之認定，證人丙○○既稱向被告購買十幾次，本院認比較明確的有九次，價額每次三千元至六千元，自以最有利於被告之方式計算，以販賣最低次數9次及最低金額一次三千元計算，所得合計二萬七千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

另注射針筒二支，無從證明係供販賣本案第一級毒品所用，爰不另行宣告沒收。

五、公訴意旨以被告自92年5月間起販賣毒品海洛因，惟查92年5月間至92年6月21日止，並無證據足證被告有販賣毒品之犯行，應為被告無罪之諭知，但此部分與上開犯行係連續犯之一罪關係，此部分自不再另為無罪之諭知，至於0000000000號行動電話於案發前後究係何人使用，經本院上網查詢結果，因逾資料留檔時限，已無法查詢92年7月1日至7月19日之資料，此有本院網路資料查詢表二紙附卷可稽（本院卷第83頁、第84頁）併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第2項、第56條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 董武全
法 官 侯明正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李育儒
中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；
查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條：
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。