臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,94,上更(二),658,20060316,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上更㈡字第658號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現於臺灣臺南監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第一三四一號中華民國九十三年九月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第二六二三號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於被告丙○○部分撤銷。

本件免訴。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國（下同）九十二年一月間，意圖賣出，而向不詳姓名者販入第一級毒品海洛因一批，並基於概括犯意，於九十二年二月四日起，連續多次，在台南市內不特定地點，以每小包新台幣（下同）二千元至三千元不等價格，將海洛因出售予不特定之人。

嗣於九十二年二月十九日中午十二時許，在台南市○○路○段二三０巷六號前，為警查獲，並在丙○○身上起出渠意圖販賣而持有海洛因廿六包（含袋重二六‧六公克）及販賣毒品所得現金一萬五千元，並經丙○○同意，帶同警員至台南市○○路○段二三０巷六號五樓之二住處，在屋內床側查獲已分裝海洛因十七包（含袋重三三‧六公克；

起訴書誤為十六包）及分裝袋一百個、電子磅秤一台。

因認被告丙○○涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、關於販賣毒品部分：㈠按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。

次按認定不利於被告事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告認定，更不必有何有利證據；

且認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然無論直接或間接證據，其為訴訟上證明，須於一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪認定，倘其證明尚未達到此程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪判決（最高法院三十年上字八一六號、七十六年台上字四九八六號判例參照）。

又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴犯罪事實，應負提出證據及說服實質舉證責任。

倘其所提出證據，不足為被告有罪積極證明，或其指出證明方法，無從說服法院以形成被告有罪心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。

㈡本件公訴人認被告丙○○涉有販賣第一級毒品罪嫌，無非以被告丙○○於警詢自白、共同被告蔡瑛琪於警詢、偵查中供述及扣有第一級毒品海洛因四十三包、分裝袋一百個、電子磅秤一台、現金一萬五千元等，為其主要論據。

訊據被告丙○○堅決否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：扣案毒品、電子磅秤及分裝袋，為綽號老兄不詳成年男子，於查獲前二、三日所交付，其中十七包係供自身吸食所用，另廿六包，則係暫時寄放於其住處，由其負責保管，查獲當日其係接獲綽號老兄來電告知，命其攜帶該廿六包海洛因前往；

又其警詢所為自白非出於自由意志，且係先行製作筆錄，再依筆錄內容錄音；

另扣案現金一萬五千元非販毒所得，查獲當日其身上攜有現金二萬元，警員返還其五千元等語。

經查：⑴被告警詢自白部分（非出於被告任意性，無證據能力）：按訊問被告應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況，且經記明筆錄者，不在此限；

又上開規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時準用之，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第一百條之二，分別定有明文。

另按被告自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項，亦有明文。

查被告丙○○於九十二年二月十九日警詢，雖坦承查獲現金一萬五千元為其販賣第一級毒品海洛因所得，且係綽號老兄男子，因知悉其有吸食海洛因習慣，故命其代為出售海洛因予他人等情，然經原審勘驗該次警詢錄音帶，該錄音帶自開始播放起，有警員多次提示被告筆錄內容聲音，且被告回答內容與筆錄內容全部相同，錄音時間長約廿分鐘，與筆錄記載自九十二年二月十九日下午一時開始製作，至同日下午四時四十分製作完畢時間，並不相符，顯見本件警員詢問被告丙○○時，並未全程錄音；

原審乃當庭就被告製作警詢筆錄過程訊問製作警詢筆錄警員甲○○，以釐清警詢筆錄證據能力。

證人即警員甲○○供稱：（如何製作警詢筆錄？）查獲當天帶回派出所製作筆錄，每寫一段均有先溝通後再記載下來，溝通時沒有錄音，先問清楚再錄音；

（筆錄記載開始詢問時間，係自九十二年二月十九日下午一時，至筆錄製作完畢時間為同日下午四時四十分，計有三小時四十分鐘，但錄音帶內容僅廿分鐘，有何意見？），因被告有時要上廁所，有時要吃飯，所以這段時間沒有錄音；

（對錄音內容有警員提示被告回答部分，有何意見？），因被告他筆錄看不清楚，看到不同行，且他精神不是很好，有點打瞌睡，所以我們就提醒他等語（詳原審卷一○六至一○八頁），足見被告警詢錄音帶，係於筆錄作成後，再按筆錄內容陳述。

又警員甲○○於本院上訴審證稱：被告丙○○警訊當時精神狀態，時好時壞，曾趴在桌上，因毒癮發作等語（詳本院上訴卷一四七頁）。

是警員甲○○所證，被告丙○○在警詢精神狀態，顯然不佳，甚至有打瞌睡情事，則被告丙○○在警詢所為自白，顯係經警員以疲勞詢問不正方法取得。

則被告丙○○於警詢自白，即非出於被告自由意志所為，依法自無證據能力，當不得作為認定被告丙○○涉犯販賣毒品證據，核先說明。

⑵次查，本件同遭查獲被告蔡瑛琪（冒蔡志娟名義應訊）雖於警詢供稱：我知道丙○○有在吸食，也知道丙○○有在販賣，但從未見過丙○○交易，因丙○○如接到電話就出去；

但有見過丙○○將海洛因分成一小包，再秤重量云云（詳一四二號警卷十二頁背面）。

惟嗣後於警詢又改稱：我只知道丙○○有分裝及吸食毒品而已云云（詳一四二號警卷十五頁及背面）。

則被告蔡瑛琪既已供稱，未曾看見被告丙○○有與他人交易毒品，則蔡瑛琪所稱，知悉丙○○有在販賣，即屬蔡瑛琪臆測之詞，自難採為不利被告丙○○認定。

至被告蔡瑛琪於警詢雖供稱，丙○○有分裝毒品，且於接獲電話即外出云云。

於偵查中並供稱：丙○○有否販賣毒品，伊不清楚，但那些毒品，均是他自己秤重分裝，且有很多人會打電話給他，接完電話後，他都會匆忙出去，平常他身上帶有毒品云云（詳二六二三號偵查卷九頁）。

惟分裝毒品，非必然有後續販賣行為，而被告丙○○既有吸食毒品惡習，其隨身攜帶毒品解癮，即難謂與經驗法則有違。

再者，接獲電話後外出，既乏證據證明被告丙○○通話內容，係從事販賣毒品，自難據此，逕謂被告外出，必然係從事販毒之舉。

故而，尚難僅憑證人蔡瑛琪於警偵訊供述，即遽認被告丙○○有販賣第一級毒品海洛因犯行。

⑶至公訴人認被告丙○○身上查獲有一萬五千元為販毒所得部分。

關於此，公訴人所為指訴，並無相關證據，可資佐證。

且被告丙○○於九十二年二月十九日為警查獲後，當日被告即因施用毒品案件經通緝部分，而由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官，送往臺灣臺南監獄附設戒治所，執行強制戒治，經原審調閱被告丙○○施用毒品案件相關卷宗查明屬實，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十一戒執二字第二九號戒治處分執行指揮書（詳該署九十二年度毒偵字第三六八號偵查卷）及有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表所載被告丙○○出入監資料在卷可憑。

而被告丙○○於九十二年二月十九日進入臺灣臺南監獄附設戒治所，執行強制戒治時，隨身即攜帶有現金五千元，亦經原審向臺灣臺南監獄附設戒治所函詢屬實，有該監九十三年三月四日南監德總字第０九三００００三三三號函附保管金分戶卡在卷可憑。

由此可見，被告丙○○辯稱，查獲當日，其身上即攜有現金二萬元等語，並無不實。

則本件查獲警員於無其他可資佐證證據，即率認被告丙○○所攜二萬元現金，其中有一萬五千元係販毒所得，另五千元與販毒無涉，實有可議。

是本件自難以在被告丙○○身上扣有現金一萬五千元，即認係被告丙○○涉犯販賣證據。

是本件既無其他相關事證可佐證被告丙○○涉有販賣毒品犯行，自不得僅以扣有毒品、電子磅秤、分裝袋等物，即逕以該等扣案物品，而推論被告丙○○有販賣毒品行為。

⑷綜上所述，本件依現有積極證據，顯尚不足以證明被告丙○○有販賣第一級毒品海洛因犯行。

此外，檢察官復無法舉出其他積極證據，以證明被告丙○○確有販賣第一級毒品犯行，自應認被告丙○○該部分販賣第一級毒品犯行，尚屬不能證明。

惟該部分若成立犯罪，與後述被告丙○○持有毒品犯行（詳如後述）有高低度行為吸收關係，不另為無罪諭知。

三、關於意圖販賣而持有毒品部分：㈠本件查獲原因，依台南市警察局第四分局長樂派出所警員提出查獲本件職務報告書記載：本案於九十二年二月十六日接獲民眾電話報稱，台南市○○路○段二三○巷內，有名年約三十歲男子，有販賣毒品嫌疑，經多次查訪，發現被告丙○○行動詭異，出入頻繁，乃於九十二年二月十九日中午，在台南市○○路○段二三０巷六號前攔查，因而在丙○○身上起獲第一級毒品海洛因廿六包及現款二萬元；

旋再經丙○○同意，至台南市○○路○段二三０巷六號五樓之二房間，查獲第一級毒品海洛因十七包、電子磅秤一台、分裝袋一百個等情，固有台南市警察局第四分局長樂派出所警員余豐昌職務報告書在卷可憑（詳一四二號警卷四頁）。

然本件警員僅查扣被告持有扣案毒品、電子磅秤及分裝袋等物，並無其他相關事證可佐證被告有欲進行販賣毒品行為，尚難徒以上開扣案毒品等物，即遽認被告丙○○有欲進行毒品販賣行為。

㈡至於與被告丙○○同居女友蔡瑛琪（冒蔡志娟應訊）於警訊雖證稱：我知道丙○○有在吸食，我也知道丙○○在販賣，但我從未見過丙○○交易，因丙○○如接到電話就出去；

惟我也見過丙○○將海洛因分成一小包，再秤重量云云。

又於偵查中供稱：丙○○有否販賣毒品，我不清楚，但那些毒品，都是他自己秤重分裝的，且有很多人會打電話給他，接完電話後，他都會匆忙出去，且平日他身上即帶有毒品云云。

依證人蔡瑛琪於警偵訊雖均供述，扣案海洛因均是被告秤重分裝的，很多人打電話給他，他接完電話後都會出去等情。

然證人蔡瑛琪同時在警偵訊亦供稱，伊從未見過丙○○交易毒品，亦不知丙○○有無販賣毒品等語。

則僅以被告丙○○同居女友蔡瑛琪於警偵訊供稱，被告丙○○有施用毒品及分裝毒品，暨有接電話後即行出去行為，即遽謂被告丙○○有持有毒品意圖販賣行為，尚嫌率斷，且屬臆測。

況證人蔡瑛琪於原審供稱：其在警訊筆錄，警察係在其毒癮發作，意識不清時所作等語。

則證人蔡瑛琪警訊所為關於扣案海洛因均是被告丙○○秤重量分裝的，且有很多人打電話給他，於接完電話後，他都會出去等情，自難遽信。

㈢此外，被告丙○○自偵查中起，至原審及本院審理時，均堅決否認其持有扣案毒品，係欲從事販賣等語。

即證人蔡瑛琪，亦始終未言及被告丙○○有販賣毒品情事。

是公訴人謂：被告丙○○於九十二年二月四日起，連續多次在台南市內不特定地點，以每小包二千元至三千元不等價格，將海洛因出售予不特定之人等情，依上揭公訴人所舉證據，不僅不能證明被告有販賣事實，同時亦無法證明被告有意圖販賣而持有事實。

至被告丙○○辯稱，其所持有毒品，係綽號老兄所寄放云云。

雖經本院更一審調查結果，並無老兄其人（詳如後述）。

然被告所辯，縱使不足採信，依刑事訴訟證據裁判主義及無罪推定原則（刑事訴訟法第一百五十四條參照），檢察官負有實質舉證責任（刑事訴訟法第一百六十一條第一項參照）；

倘檢察官所提出證據，不足為被告有罪積極證明，或其指出證明方法，無從說服法院以形成被告有罪心證，基於無罪推定原則，自應為被告有利認定。

是以，本件被告辯稱，扣案四十三包第一級毒品，係綽號老兄所寄放，經查證結果，即使不足採信，仍無法據此，即認被告持有扣案四十三包海洛因，係其意圖販賣而持有。

況施用毒品者，因各種因素，而一次購入長時間施用毒品份量，及將所購得部分毒品攜帶於身上，或於住處置有電子秤及分裝袋等物，於事理上，均非絕無可能，故自難以被告持有如此多量毒品，及同時擁有電子秤及分裝袋等物，即認被告辯稱，其持有扣案毒品供己施用，絕無可能，此於經驗法則上，尚有可議。

㈣綜上所述，本件被告丙○○為警查獲，持有扣案第一級毒品海洛因四十三包（在被告身上查獲廿六包、在被告住處查獲十七包），並無法作為認定被告丙○○，係意圖販賣而持有，自難對被告丙○○，律以毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪，併此敘明。

四、關於持有第一級毒品部分：㈠查被告丙○○於九十二年二月十九日中午十二時許，在台南市○○路○段二三０巷六號前，為警查獲，並在其身上扣得海洛因廿六包、現金二萬元，及隨後在台南市○○路○段二三０巷六號五樓之二丙○○住處，又查獲海洛因十七包，暨丙○○所有供施用毒品所用橡皮綁帶二條、注射針筒四支、燃燒容器一支等物，上開事實，為被告丙○○所供承。

而扣案毒品四十三包，經送法務部調查局鑑驗結果亦認為，送驗白粉四十三包，均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重十四‧二四公克（包裝重八‧六三公克），亦有該局九十二年三月十九日調科壹字第二００００四二七五號鑑定通知書在卷可稽（詳偵查卷三五頁）。

是被告楊至持有扣案第一級毒品四十三包事實，應堪認定。

㈡惟查，上開被告持有第一級毒品海洛因四十三包事實，業經台灣台南地方法院，於九十二年四月廿五日，以九十二年度訴字第三八六號及本院於九十二年七月十五日，以九十二年上訴字第六三九號刑事判決，認被告丙○○連續施用第一級毒品，判處有期徒刑一年八月，並諭知被告丙○○所持有扣案第一級毒品海洛因四十三包，均沒收銷燬，另扣案注射針筒四支、橡皮繃帶二條、分裝勺四支均沒收確定，有台灣台南地方法院九十二年度訴字第三八六號及本院九十二年上訴字第六三九號刑事判決在卷可憑（詳更二卷一○三至一○七頁），並經本院更二審調取台灣台南地方法院九十二年度訴字第三八六號相關案卷，核閱無訛（詳更二卷一一八頁）。

上開確定判決認定事實如下：「丙○○基於概括犯意，自九十二年一月間某日起至九十二年二月十九日上午六時許止，在台南市○○路○段二三○巷六號五樓之二室住處，先後多次施用第一級毒品海洛因（以注射方式施用）；

嗣於九十二年二月十九日中午十二時許，在上開住處，為警查獲，扣得其所有海洛因四十三包（按其中廿六包係在丙○○身上查扣；

另外十七包係在丙○○住處查扣）及施用器具注射針筒四支、橡皮繃帶二條、分裝勺四支等物」。

以此觀之，本件被告丙○○持有扣案第一級毒品海洛因四十三包，顯業經判決確定在案。

㈢本件被告丙○○持有扣案第一級毒品海洛因四十三包，原判決雖認定，被告丙○○不構成公訴人所指販賣第一級毒品罪，然卻認「被告丙○○於九十二年二月十九日為警查獲，其施用第一級毒品海洛因犯行，雖業經台灣高等法院台南分院，以九十二年度上訴字第六三九號，判處有期徒刑一年八月確定，惟被告既於原審自承，查獲四十三包海洛因中，有廿六包為綽號老兄男子，寄放於其住處，是其持有上開廿六包海洛因，既非供自身吸食之用，即無從認已為其施用第一級毒品犯行所吸收」云云，並認被告丙○○持有第一級毒品犯行，檢察官雖未於起訴書引用法條，惟該犯行，已於起訴書犯罪事實欄記載，自屬法院審理範圍，因而改判被告丙○○係持有第一級毒品罪。

然查，本件被告丙○○於原審所辯，扣案海洛因係綽號老兄所寄交，依被告所提供二支行動電話0000000000號、0000000000號，經調查結果，該0000000000號行動電話，使用者係台北市中山區國王大飯店股份有限公司，另0000000000號行動電話，則係住於台北縣三重市簡雅玲所使用，有遠傳電信股份有限公司電話資料影本在卷可參（詳偵查卷二七頁、上訴卷一一九頁），顯見並無被告丙○○所稱老兄其人，則被告丙○○於原審辯稱，扣案毒品係綽號老兄所寄放，應屬虛構，要難憑信。

是本件被告持有扣案四十三包毒品海洛因，顯均係供其自行施用，應無疑義。

故而，原判決認被告持有扣案廿六包海洛因部分，非供其自身吸食之用，即有可議。

扣案毒品四十三包，既均係供被告自行施用，則本件被告持有扣案四十三包海洛因，應認已為其施用第一級毒品犯行所吸收為是。

以此論之，則本件原判決又對被告持有四十三包第一級毒品，認係持有第一級毒品，而論處被告罪刑，即有對已經判決確定案件，再行審判違誤，核與刑事訴訟法第三百零二條第一款規定不符。

㈣原判決關於被告持有第一級毒品罪部分，以被告罪證明確，因予論罪科刑，依上所述，其認事用法，尚有不當。

被告上訴意旨，指摘及此，為有理由，應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷改判。

改諭知本件被告持有第一級毒品罪免訴，以符法制。

據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款，判決如主文。

本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳永宋
法 官 董武全
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠
中 華 民 國 95 年 3 月 16 日