臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,94,上訴,1046,20060329,3

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上訴字第1046號
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 林 石 猛 律師
鄭 瑞 崙 律師
邱 揚 勝 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第439號中華民國94年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第12915號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年，扣案之第二級毒品安非他命肆包（驗餘淨重各為貳拾貳點肆壹公克、玖佰玖拾壹點玖壹公克、玖佰捌拾點玖柒公克、玖佰捌拾點捌柒公克）均沒收銷燬之，扣案之ＸＧ牌行動電話手機（機身編號：000000000000000、含0000000000門號之ＳＩＭ卡壹張）壹支、上開第二級毒品安非他命之外包裝袋肆個、販賣毒品所得新臺幣肆萬伍仟元均沒收之，販賣毒品所得新台幣肆萬伍仟元部分如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○基於意圖營利之概括犯意，先於民國九十三年十一月中旬某日，在臺南縣仁德鄉○○路160巷2號屋內，以新臺幣（下同）三萬元之價格，販賣第二級毒品安非他命一包（重約一兩半）予甲○○；

又於九十三年十二月七日，在上開同一地點，除以五千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一包（重約０．二五兩）予甲○○外，另將一包（重約五兩）安非他命寄放在甲○○處；

乙○○復於九十三年十二月十三日，以其使用之0000000000號行動電話與甲○○聯絡後，雙方再就上開寄放在甲○○處之該包安非他命其中半兩部分，以一萬元之價格達成買賣合意，甲○○並需將剩餘部分返還乙○○。

嗣於九十三年十二月十四日，甲○○另案為警查獲施用安非他命，經其供出毒品來源係向乙○○所購買，始為警於同日晚間八時五十分許，在臺南縣仁德鄉○○路160巷2號處查獲乙○○，並扣得其所有之ＸＧ牌行動電話手機（機身編號：000000000000000、內含其所有搭配0000000000門號之ＳＩＭ卡）一支，復經乙○○同意搜索其使用之車號Ｊ３─２７５５號自小客車後，並在該輛自小客車內當場起出安非他命四包（驗餘淨重各為二二．四一公克、九九一．九一公克、九八０．九七公克、九八０．八七公克，含外包裝袋四個）。

二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告乙○○，固不否認有交付第二級毒品安非他命予甲○○之事實，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：「我沒有販賣毒品給甲○○，實際是我拿一公斤安非他命讓甲○○試用，並沒有說要向他拿錢」云云，並於原審辯稱：扣案之安非他命是簡建棟在九十三年十二月七日所寄放，當初總數有四公斤，簡建棟並要伊試用看看品質如何，因伊本身並沒有在施用安非他命，才將其中一公斤安非他命交給甲○○試用，並無販賣安非他命給甲○○云云。

二、經查：

（一）扣案之毒品四包經送刑事警察局鑑驗結果，確均係第二級毒品安非他命（驗餘淨重各為二二．四一公克、九九一．九一公克、九八０．九七公克、九八０．八七公克）一節，亦有內政部警政署刑事警察局94年1月18日刑鑑字第0930256007號鑑定書一份在卷可稽。

（二）被告確有先後於九十三年十一月中旬某日、同年十二月七日，在臺南縣仁德鄉○○路160巷2號屋內，各以三萬元、五千元之價格，販賣第二級毒品安非他命各一包（分別重約一兩半、０．二五兩）予甲○○；

另於九十三年十二月十三日，就其同月七日寄放在甲○○處之該包安非他命其中半兩部分，與甲○○在電話中以一萬元價格達成買賣合意，甲○○並需將剩餘部分返還被告之事實，業據證人甲○○於原審審理時，經行交互詰問後證述明確（見原審九十四年七月十二日審判筆錄）；

而扣案之毒品係由簡建棟所交付等情，亦據證人簡建棟於原審審理時到庭結證無訛（見原審九十四年八月三十日審判筆錄）。

（三）被告本身並無施用安非他命之習慣，業據其供明在卷，且其於查獲日所採尿液經送驗結果亦無安非他命陽性反應，此有臺南縣警察局94年6月2日南縣警刑字第0940043629號函檢送之台南縣衛生局尿液檢驗成績書、尿液編號與真實姓名對照表個案名冊各一紙在卷可憑，足見被告持有扣案之安非他命並非為供其本身施用甚明，而證人甲○○有施用安非他命之慣行，且其於查獲日所採尿液因檢驗出含有安非他命陽性反應，其並因此經裁定送觀察、勒戒，現仍在強制戒治中等情，亦有前揭臺南縣警察局函檢送之台南縣衛生局尿液檢驗成績書、尿液編號與真實姓名對照表個案名冊、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官94年毒偵字第1087號戒治處分執行指揮書各一紙附卷足憑。

（四）證人張順致於偵查中亦曾結證稱：「（問：他有無在賣安非他命？）他（被告）曾問我是否有人要買安非他命，請我替他介紹」等語，足見被告確有從事販賣安非他命之行為，更顯見證人甲○○供稱有向被告購買安非他命施用之情事，應非無據，而被告本身既無施用安非他命卻持有如此高量之扣案毒品，且其亦坦承有交付安非他命予甲○○之情節觀之，堪認證人甲○○於原審審理時所為不利於被告之指證，核與經驗法則相符，應係真實可信，自堪作為認定被告犯罪之依據。

（五）又被告雖辯稱上開查獲之安非他命，其係交予甲○○試用云云，惟所謂試用，顧名思義，應以少數試用品為之，乃其竟交付達一公斤之安非他命供試用，所辯荒誕不經，毫無足採。

（六）雖證人甲○○於偵查中供稱：被告是於九十三年十二月十三日，在中清路160巷2號處販賣一萬元之安非他命予其後，再將四兩多之安非他命寄放在其那裡；

於原審審理中則證稱：其是在九十三年十二月七日向被告購買五千元之安非他命後，被告另寄放約五兩之安非命在其那裡，二人並於十三日在電話中，就寄放之該包安非他命其中半兩部分，以一萬元價格達成買賣合意等語，就其二人於九十三年十二月十三日之該次毒品交易方式有所出入，惟其陳證於當日有向被告購買毒品之基本事實則並無二致，而證人於原審中之證述既係經行交互詰問結果，係於任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，並已予被告反對詰問及適當辯解之機會，其可信性自較在偵查中之陳述為高，況依證人甲○○偵查中所言情節觀之，其於十三日當天既已向被告購得安非他命，其購買安非他命供己施用之目的已達，則被告有何另將四兩多之安非他命寄放在其該處之必要？且其寄放之目的為何？凡此種種均未見證人在偵查中有為合理之解釋，是證人甲○○在偵查中之上開陳述既有上開疑義未能釋明，從而自以證人在原審經行交互詰問後之陳證結果較為可採，併予敘明。

（七）安非他命物稀價昂，取得不易，且近年來安非他命危害社會日益嚴重，治安機關對查緝非法販賣及非法吸用安非他命等工作，無不嚴加執行，各傳播媒體對政府大力掃毒之決心亦再三報導，非法販賣安非他命者極易因購買者供出來源而被破獲，其風險甚高，設若無利可圖，衡情一般持有安非他命之人當無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人之理，而被告乙○○本身既無施用安非他命之慣行，卻持有如此高量之扣案安非他命，堪認本件被告乙○○販入安非他命並非供己施用，且販入之價格必較販出之價格為低而有從中賺取差額利潤營利之意圖，至為灼然。

（八）被告之選任辯護人另主張被告與證人甲○○之監聽譯文並無證據能力一節，然本院並未以該監聽譯文為論罪之證據，併予敘明。

（九）綜上所述，被告前開所辯均係飾卸之詞，不足採信，事證明確，犯行洵堪認定。

三、按安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定甚明。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。

其非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，不復另論。

而被告三次販賣第二級毒品行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，依刑法第五十六條之規定為連續犯，應論以販賣第二級毒品一罪，因無期徒刑部分不得加重，爰就有期徒刑部分並加重其刑。

又扣案之毒品來源雖係出自簡建棟，惟簡建棟所涉該案製造毒品案件係由臺灣南投地方法院檢察署所偵破，與本案被告乙○○無關等情，業據臺灣臺南地方法院檢察署以94年6月16日南檢朝明93偵12915字第35092號函敘明在卷可按，是前揭簡建棟所涉毒品案件遭破獲既非因被告供出毒品來源所致，被告自無從得依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑，併此敘明。

四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：扣案毒品外包裝袋四個既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，原判決未依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，尚有未洽。

是被告上訴否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告素行、犯罪之動機、目的、手段、扣案毒品數量非少，對社會所造成危害甚鉅、及其犯後毫無悔意，多方飾詞否認犯罪，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

扣案第二級毒品安非他命四包（驗餘淨重各為二二．四一公克、九九一．九一公克、九八０．九七公克、九八０．八七公克）為查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定沒收銷燬之，另扣案之ＸＧ牌行動電話手機（機身編號：000000000000000、含0000000000門號之ＳＩＭ卡一張）一支，為被告所有業據其供明在卷可按，係其供販賣安非他命所用之物，另扣案毒品外包裝袋四個既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。

其販賣第二級毒品所得四萬五千元，為其因犯罪所得之財物，亦應依前開條項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於扣案之ＳＡＭＳＵＮＧ牌行動電話手機（機身編號：000000000000000、含0000000000門號之ＳＩＭ卡一張）一支，雖係被告所有但無證據顯示係供本案犯罪所用之物，另扣案之車號Ｊ３─２７５５號自小客車並非被告所有，有車號查詢汽車車籍明細一紙附卷可憑，爰均不為沒收之諭知，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官范文豪到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡 崇 義
法 官 董 武 全
法 官 吳 永 宋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 淑 華
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。