臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,94,上訴,1184,20060329,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十四年度上訴字第一一八四號
上訴人
即被告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度訴字第六五九號中華民國九十四年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度偵字第一二六三六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。

販賣毒品所得新臺幣壹萬元，沒收之。

扣案毒品海洛因拾陸包（淨重壹點貳陸公克），沒收銷燬之。

扣案門號0000000000號及0000000000號行動電話貳支（各含ＳＩＭ卡壹張）、包裝毒品用之塑膠吸管拾陸根、上開毒品外包裝（重伍點貳捌公克），均沒收之。

事 實

一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例明定之第一級毒品，竟與綽號「小龍」之真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱「小龍」），基於共同販賣海洛因之概括犯意聯絡，自民國（下同）九十三年十一月間某日起至同年十二月一日間，由「小龍」以每日新臺幣（下同）二千五百元之代價，交付海洛因予乙○○（毒品先以外包裝包好，再放入塑膠吸管內），並交予門號0000000000號及0000000000號行動電話二具給乙○○作為販賣毒品之連絡工具。

乙○○即持上開二具行動電話，等待購買毒品者來電購買，嗣購買毒品之黃世明以門號0000000000之行動電話撥打至乙○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買海洛因，乙○○即與其相約在臺南市○○路某處機車行前等處，先後販賣毒品海洛因予黃世明三次．二次價格一千元，一次價格五千元，共販賣得款七千元。

另購買毒品之丙○○亦以打電話聯絡乙○○購買海洛因，乙○○先後在台南市○○路○段附近，販賣毒品海洛因予丙○○二次，價格各五百元，共販賣所得一千元。

購買毒品之甲○○以門號0000000000之行動電話撥打至乙○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買海洛因，乙○○先後販賣毒品海洛因予甲○○二次，價格各一千元，共販賣所得二千元。

合計乙○○與綽號「小龍」販賣毒品所得共一萬元。

嗣於九十三年十二月一日下午三時許，乙○○與其友人郭平泉因形跡可疑經警在臺南市○○路六段一二六巷十五號前盤查查獲，扣得第一級毒品海洛因十六包（淨重一點二六公克、空包裝重五點二八公克）、供販賣毒品連絡之行動電話二支、包裝毒品用之塑膠吸管十六根（係將上開十六包毒品放在十六根塑膠吸管內）、販賣所得現金三萬七千四百元（包括本案販賣所得款項一萬元），而得知上情。

二、案經臺南市警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力方面：

一、被告指定辯護人於原審辯稱：被告於九十三年十二月一日所為之警詢筆錄，因逮捕被告之過程非屬合法，故該日被告之警詢筆錄依法並無證據能力云云。

按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」

刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。

依此規定，固可在被搜索人同意之下實施無令狀之搜索，但被搜索人之同意搜索必須係出於自願性，始克相當。

二、本件為臺南市警察局第六分局金華派出所員警俞緯雄、施明昌，於九十三年十二月一日下午三時許，在臺南市○○路六段一二六巷十五號前，於被告所攜帶之黑色皮包內，搜索後扣得第一級毒品海洛因十六包、包裝毒品用之塑膠吸管十六根、門號0000000000號及0000000000號等行動電話共二支、現金三萬七千四百元（包括本件販毒款項一萬元）、檳榔盒一個及載有行動電話門號0000000000號及0000000000號碼之紙條五張等情，為被告供承屬實，並經員警俞緯雄、施明昌證述在卷，復有臺南市警察局第六分局搜索扣押筆錄及該局金華派出所扣押物書在卷可憑（見臺南市警察局第六分局南市警六刑偵字第一○二七號刑事偵查卷第九至十二頁）。

三、據在場證人郭平泉於原審證稱：伊於案發當日與被告下機車準備進屋時，見到二名未穿警察制服的人亦騎機車趨近並下車，然後有一個瘦瘦高高載眼鏡的人掏槍出來，叫渠等不要動站在旁邊，另外一個沒有拿槍的搜渠等的身，搜索的員警叫乙○○把皮包內東西倒出來，但是伊不記得是否乙○○自己自願將皮包內的東西倒出來等語（見一審卷第六十六、六十七頁）。

執行搜索之員警俞緯雄於原審證稱：「（請你陳述查緝的經過？）我們先在府安路六段跟海佃路口發現乙○○與證人郭平泉騎一部機車，車子一路穿梭在車子中間蛇行，我們就開始尾隨，我們覺得他們可疑，也覺得他們蠻緊張，尾隨到臺南市○○路○段一二六巷十五號前，他們二人就下車，我們也是騎機車，我們把機車停好，然後我就上前拿證件給他看，說我是警察，然後請他們出示證件給我們看，郭平泉沒有帶證件，我有問他們二人騎那麼快做什麼，我看見乙○○身前揹著一個黑色的皮包，我伸手從皮包下面秤一下，然後問乙○○這是什麼，我問他蠻重的，這是什麼，乙○○說這是他自己的東西，然後我就說請他打開讓我看一下好嗎，他袋子沒有拿起來，就直接從他身前拉開袋口給我看，我就伸頭看了一下，然後看到裡面有二支塑膠袋，外面用吸管套著，很明顯，我一看就看到，我看到至少二支，我就跟乙○○說這是什麼，乙○○說沒有沒有，我說塑膠袋套管（臺語）是什麼，他說哪有，我說那你倒出來看看，那時候我就跟旁邊的員警說好像有東西，我就帶他到屋前空地的一塊板子前，就跟他說你把皮包內的東西倒在這裡讓我看看，他倒出來有二吸管很明顯，我就問他這是什麼，那時候他跟我說是藥（臺語），我問他說還有沒有其他的，我看到他倒出來的東西裡面有一包香煙，我請他把香煙盒打開，他香煙盒打開裡面有很多根用不同顏色吸管纏住的塑膠袋，我們查緝毒品的經驗，我們能夠確定那個是毒品，我就請他自己講出來那是什麼東西，他說是『號仔（臺語）』，我問他是海洛因是不是，他說是，我就先問郭平泉地址，再當場跟他宣告權利，然後再說要看他身體口袋的東西。」

「（查緝的現場你與證人施明昌警員有無掏槍指著乙○○與郭平泉？）我看到袋子裡面有東西的時候，我就告知施明昌警員裡面有東西，依照我們長期辦案經驗，這時候施明昌警員就有警戒動作，我記得施明昌警員好像有把槍拿出來，但是應該是沒有指著被告他們，應該是指著地上警戒。」

「（在乙○○拿出袋子的東西之前，你是否基於懷疑是毒品的問題去盤查？）因為他們蛇行的樣子很像剛搶奪完行跡，我是很怕乙○○袋子裡面有放武器。」

「（乙○○是基於行動沒有被限制而自動把毒品拿出來？）是我堅持要看袋子裡面的東西的情況下。」

「（你如何堅持？）我已經先目視看到袋子裡面的東西。」

「（我的意思是說你是用什麼方式堅持？）我用堅定的語氣跟他說。」

「（你如何用堅定的語氣跟他說？）案子這麼久，我不太能夠完全還原，但是我當初就是說你把袋子裡面的東西倒出來給我看，是他說沒有之後。」

「（你當日用手秤乙○○所攜帶的包包時，有無徵詢乙○○的同意？）當時是沒有。

我直接走過去秤。」

「（你要求乙○○將袋子內的東西倒出來時，乙○○有無表示反對意見？）他剛開始還有點遲疑，後來我用很堅持的語氣跟他說請你倒出來看一下，然後他就同意了。」

「（你在用堅持的語氣對乙○○說時，證人施明昌警員那時候在做什麼？）他有走過來到我旁邊，其他我記不太清楚。」

「（施明昌警員走過來的時候，手上有無拿槍？）有，那時候已經有拿了。」

等語（見一審卷第七十六至八十一頁）。

足見當日執行搜索之員警俞緯雄、施明昌，係在臺南市○○路六段及海佃路口處，見當時在臺南市○○路○段上由東向西蛇行疾駛之被告與友人郭平泉騎乘ＲＩＥ—九一八號輕型機車行蹤可疑，而尾隨二人所騎乘之機車至臺南市○○路○段一二六巷十五號前，再命被告將揹於胸前之黑色皮包倒出皮包內東西並開始搜索。

可知本件員警於開始執行搜索前，執行搜索程序之員警並未因被告係持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，而可疑被告為犯罪人，以被告為現行犯逮捕，先行對被告或在場之郭平泉進行任何逮捕之舉動，足認員警所執行之搜索，非係依刑事訴訟法第一百三十條於逮捕被告時所實施之「附帶搜索」。

至警員事後雖有逮捕被告之事實，並有逮捕通知書二份在卷可稽（見臺南市警察局第六分局南市警六刑偵字第一○二七號刑事偵查卷第二十一、二十二頁），但衡情員警係於搜索被告之皮包後，發現其內有第一級毒品海洛因十六包等物後，始以刑事訴訟法第八十八條第一項現行犯之規定逮捕被告，是上開搜索被告所攜帶之皮包內物品之行為，並非逮捕被告後之附帶搜索行為，足堪認定。

四、縱警卷所附之搜索扣押筆錄，其上在「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經搜索人同意搜索」下有被告之簽名及指印，惟參諸證人郭平泉及執行搜索之員警俞緯雄、施明昌於原審之證述，上開搜索扣押筆錄應非於員警執行搜索被告所攜帶之皮包前所製作，衡情應係員警將被告帶回警局後所補行製作，故尚無法以之作為員警搜索被告皮包當時被告有同意員警搜索之當然依據。

且被告於原審審理時，堅詞抗辯係因員警持槍指著伊的頭，叫伊把包包裡面的東西倒出來，不是伊自願將包包內的東西倒出來給員警看等語（見一審卷第十四頁）。

而依員警俞緯雄所供，其要被告倒出皮包內東西前，只在被告皮包內看到類似毒品之異常物品，可知盤查當時，員警俞緯雄並非看到被告所攜帶之皮包內置放有危險器械或工具，應認由當時盤查被告等人之員警俞緯雄其主觀認知中，經其由被告皮包袋口稍微檢視其內物品後，其與員警施明昌之身體或生命之安全，尚未較盤查之初受到較高威脅之情形，再參諸員警盤查被告及郭平泉時，渠等二人均相當配合，並未有任何激烈抗拒或其他有預備攻擊盤查員警之跡象，自應認由當時客觀情況觀之，無警械使用條例第四條及第五條所規定之警察人員得使用警用槍械之情況。

又依一般社會經驗法則，一般民眾如於員警盤查過程中，員警忽然掏槍警戒，在此種氣氛下，受盤查之民眾此時心理上自已承受重大之壓力，被告係在員警持槍強勢高壓之下，被迫將其隨身物品倒出，自難認係自願性同意搜索其身上之皮包。

是其同意之動作非全然出於未受壓迫下所表達之意思表示，則本件難認員警此時已取得「同意搜索」之合法搜索依據。

五、綜上所述，被告之警訊筆錄既係員警於執法程序瑕疵下取得之供述，自無證據能力，先予敘明。

至員警執行所扣得之本件證物，依刑事訴訟法第一百三十一條第四項規定，違法搜索所扣得之物，法院僅於審判時「得」宣告所扣得之物，不得作為證據之意旨，自非全無證據能力。

本院審酌被告於本院最後審理期日坦承犯行，對卷附所扣得之物不為爭執，並供出各扣案證物之用途，核與其販賣毒品行為有關連性，是仍得作為本件被告犯罪事實認定之證據。

又依扣得之行動電話調出之行動電話通聯紀錄，及扣案海洛因毒品所送鑑驗之法務部調查局毒品鑑定報告，係事後依合法程序取得之證據，自得作為證據，併予敘明。

乙、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第九十八、九十九頁），核與購買毒品海洛因之黃世明、丙○○、甲○○於原審證述購買情節相符（詳如後述），且黃世明持用之0000000000號行動電話均與被告持用之0000000000號及0000000000號行動電話於上開時間，均有通聯紀錄，甲○○持用之0000000000行動電話與被告持用之0000000000號行動電話於上開時間，亦有通聯紀錄，有遠傳電信股份有限公司及台灣大哥大股份有限公司雙向通聯紀錄卷足參，復有扣案之毒品海洛因十六包、包裝毒品用之塑膠吸管十六根、行動電話二支、現金三萬七千四百元在卷足資佐證，扣案之毒品海洛因經送請法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因無訛（淨重一點二六公克、空包裝重五點二八公克），有法務部調查局九十三年十二月二十七日調科壹字第二００００五三０六號鑑定通知書在卷足憑（見偵查卷第十一頁）。

二、證人黃世明、丙○○、甲○○對於向被告購買毒品海洛因之次數、金額、時間及地點等細節，均證述相當明確，詳述如下：

(一)證人黃世明於原審證稱：「（你總共向在庭被告乙○○買過幾次毒品？）二、三次。」

「（買過何種毒品？）海洛因。

」「（金額為何？）好像二次五百還是一千，我忘了，最後一次比較多。」

「（你在警局所說的次數與金額是否正確？提示證人黃世明警詢筆錄並告以要旨）是。

是一千元二次，五千元一次，共三次。」

「（你購買的期間是否記得？）九十三年十一月二十幾日到最後一次可能是十二月初。」

、「（你如何聯絡乙○○？）已經很久沒有用了，我忘記了，乙○○的電話我也忘了。」

「（你在警局所說的電話是否正確？提示證人黃世明警詢筆錄並告以要旨）是。

是用0000000000打0000000000。」

「（你約的地點在什麼地方？）是從文賢路過鹽水橋到府安路左轉那裡。

我們約在府安路的一家機車行那裡。」

「（你剛剛說在警局說跟乙○○買三次毒品，二次一千元，一次五千元，你如何在電話中跟他約定購買的價格？）我如果要買一千就說一，就買五千就說五。」

「（你怎麼知道乙○○有在賣毒品？）那時候是一個朋友跟我講的，我之前沒有在施用，我的朋友有在施用，後來他向我說乙○○的電話，叫我打電話向乙○○買。」

「（你跟乙○○怎麼講說要買毒品？）我說我是什麼人，要買多少，約在哪裡。」

「（你如何知道乙○○賣的是海洛因？）我朋友跟我說他賣海洛因。」

「（乙○○交給你的海洛因是什麼包裝？）小包裝，是夾鏈袋。」

「（夾鏈袋有無其他包裝？）有時候用吸管，有時候是夾鏈袋放在吸管裡面，因為我沒買過幾次，只記得有用塑膠管。」

「（你拿回家後在不拆開包裝的情況你可以看到什麼東西？）有看到夾鏈袋。」

「（有無看到白粉？）塑膠管雖然不是透明的，但是塑膠管有個洞可以看裡面有透明的夾鏈袋，夾鏈袋裡面裝著白白的東西。」

等語（見一審卷第九十一、九十二頁）。

可知證人黃世明有於九十三年十一月下旬，以其持用之電話號碼0000000000之行動電話撥打予被告持用之行動電話號碼0000000000行動電話號碼，與被告約在臺南市○○路某處機車行前等處，分別向被告購買二次一千元，一次五千元共三次之毒品海洛因。

(二)證人丙○○於原審證稱：「（你是否認識在庭被告乙○○？）認識。」

「（你有無向被告乙○○買過毒品？）有。

我是知道他替人家送貨。」

「（你買何種毒品？）海洛因。」

「（你總共向被告乙○○買過幾次海洛因？）二次。」

「（價錢多少？）二次都五百元。」

「（時間你還記得？）我忘記了。」

「（地點？）府安路五段那裡。」

「（你用何時方式與被告乙○○聯絡買毒品？）我打電話給他，跟他講說要拿五百。」

「（你在電話中有無跟他說要買何種毒品？）沒有，我只有跟他說價錢，他就會拿海洛因給我。」

「（你如何知道被告乙○○有在賣毒品？）因為我認識『小龍』，被告乙○○是在幫『小龍』送貨。」

「（『小龍』有沒有跟你講說被告乙○○在送什麼毒品？）『小龍』跟我說被告乙○○有在幫他送海洛因。」

「（被告乙○○交給你的海洛因是何種包裝？）用透明小包的夾鏈袋。」

「（外觀是否可以看到夾鏈袋裡面的東西？）夾鏈袋有捲起來，然後在用吸管套上去。」

等語（見一審卷一五六、一五七頁）。

可知證人丙○○以打電話聯絡被告，在台南市○○路○段，向被告購買二次各五百元之毒品海洛因。

(三)證人甲○○於原審證述：「（你跟在庭被告乙○○買過幾次毒品？）二次。」

「（買何種毒品？）海洛因。」

「（你如何知道乙○○在賣毒品？）是我朋友跟我說電話，要我打過去。」

「（你電話中如何跟他說要買毒品？）說要買一千元，地點由他指定。」

「（你有無向他說要買何種毒品？）我只有說要一千，看要在哪裡等。」

「（你之前是否認識乙○○？）我不熟。」

「（你向乙○○買毒品之前是否認識乙○○？）不認識。」

「（不認識為何他會賣你毒品？）是我朋友跟我講，叫我打的。」

「（你打電話向乙○○買毒品時，會不會說你是誰？）會。」

「（你朋友向你說乙○○的電話，最主要是要你向乙○○買毒品？）是，我還有跟他說我是何人介紹的。」

「（你打電話向乙○○買毒品時，你是說你是誰，你是何人介紹的，要買多少，乙○○就告訴你交易的地點？）是。」

「（乙○○交給你的毒品是用什麼包裝？）外面塑膠管，裡面有裝袋子。」

「（什麼袋子？）夾鏈袋。

」「（從外面是否可以看到塑膠管裡面的夾鏈袋？）應該是看不到。」

「（塑膠管有無封起來？）沒有。」

「（塑膠管如果沒有封起來，正常應該看得到裡面的東西？）是如果從洞口裡面看，是看得到。」

「（夾鏈袋是透明還是不透明？）透明的。」

「（你一次向乙○○買多少？）一千元，我買二次。」

「（請你用麵粉來形容大概有多少一千元可以買多少？）大概一個小指甲的範圍。」

「（如果用塑膠袋捲起來一個小指甲白粉的量在放進去吸管裡面還看得到裡面裝什麼？）可以看到白色粉末及塑膠袋。」

「（安非他命、Ｋ他命及海洛因的粉末捲在塑膠袋裡面放在吸管內的外觀是否可以分辨出來？）如果放在手上是可以看得出來。

安非他命是顆粒狀，打開是可以看得出來。」

「（你是如何聯絡乙○○？）用0000000000打給乙○○電話，乙○○電話我忘記了。」

「（你在警詢中所述是否實在？提示證人甲○○之警詢筆錄並告以要旨）是。

我是在九十三年十一、二月間用我的電話打0000000000的電話向乙○○購買毒品。」

等語（見一審卷第九十四至九十八頁）。

可知證人甲○○有於九十三年十一月間，以其電話號碼0000000000行動電話撥打予被告持用之行動電話號碼0000000000之行動電話號碼，分別向被告購買二次各一千元之毒品海洛因。

三、被告固於原審及本院調查時辯稱：伊不知道「小龍」交付予其販賣之物為毒品海洛因云云。

惟「小龍」所交付之毒品海洛因，係以夾鍊袋捲起後套上一小節塑膠管於夾鍊袋中間等情，為證人甲○○證述在卷，可知「小龍」交付予被告之毒品海洛因並未做特殊隱匿之包裝，且據證人黃世明於原審證稱：「（有無看到白粉？）塑膠管雖然不是透明的，但是塑膠管有個洞可以看裡面有透明的夾鏈袋，夾鏈袋裡面裝著白白的東西。」

等語（見一審卷第九十一、九十二頁），證人甲○○亦證稱：「（如果用塑膠袋捲起來一個小指甲白粉的量在放進去吸管裡面還看得到裡面裝什麼？）可以看到白色粉末及塑膠袋。」

（見一審卷第九十七頁），況被告於本院最後審理期日業已坦承犯行，承認知道「小龍」所交付之物為毒品海洛因。

又被告係以搬運傢俱之臨時工為業，因三天薪資僅得三千元，每天工錢只一千元，所以才接受「小龍」之委託以每天二千五百元代價販賣本件之物品等情，為被告所供承。

而被告供承「小龍」交付其販賣物品之數量，僅有一個內裝有要運送物品之檳榔紙盒一節，再參照一般搬運傢俱之工作，除需將傢俱從傢俱工廠運往一般住家置放外，然傢具本身具有體積龐大且重量沈重之特性，故搬運至住家後，常無法以一般住家之電梯運送，故在住家為高樓層時，常須沿樓梯逐層搬運，堪認搬運傢俱之工作非屬輕鬆，此亦可由一般購買大型傢俱者，均無法為節省運費而自行將選購傢俱搬運回家置放之常情，可資證明。

被告為一知識健全之成年人，對於上開搬運傢俱係屬粗重工作一節，應已知悉，且其之前亦已有實際從事搬運傢俱之工作，且工作三日又僅得三千元報酬之經驗，故是在「小龍」以一日二千五百元之代價交付一盒檳榔紙盒之物品委其販賣，被告在未詳細詢問「小龍」以確認該檳榔紙盒內係屬何種物品之情形下，即貿然以與前開搬運傢俱工作質量相較顯不相當之代價，為「小龍」運送販賣其所交付之檳榔紙盒內物品，此與常情已屬有違。

再者，被告既已自承本案「小龍」已詳細交代以其所交付之電話與客戶聯絡，及交付販賣物品之價錢區分、物品可供客戶殺價之額度等種種交易細節等語，顯見「小龍」委託被告販賣物品時，並非匆忙中簡略告知被告受委託之事項，然被告卻辯稱「小龍」並未告知被告所販賣之物品係屬何物云云，由上情觀之，被告上開供述並不符合一般人委託他人販售物品之過程。

綜此，被告此之所辯純卸責之詞，不足採信。

四、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官會議釋字第一○九號解釋參照）。

再現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院著有二十五年度臺上字第二二五三號、四十九年度臺上字第七七號判例要旨足資參照）。

本件被告直接將毒品海洛因交付予購買毒品者之黃世明、丙○○、甲○○等人，並向渠等收款，所實施之行為係屬販賣毒品海洛因罪之犯罪構成要件之行為，且係受綽號「小龍」以一天二千五百元代價之委託，與購買毒品者聯繫，並交付毒品，自與綽號「小龍」間有犯意聯絡，揆諸前揭說明，自應成立共同正犯。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，予依法論科。

五、按海洛因係第一級毒品，為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。

其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與綽號「小龍」之真實姓名年籍不詳成年男子間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

被告先後多次販賣海洛因行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定論以一販賣第一級毒品罪，因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，而按死刑、無期徒刑不得加重，刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項分別定有明文，依法不得加重其刑。

又被告係為賺取每天二千五百元而為，非為販賣毒品主要嫌犯；

且所販賣之數量、次數及所圖利益非多，與坊間大盤販賣整批大量毒品者有別，衡情若處以法定最低刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，是被告犯罪情狀尚堪憫恕，對被告所犯上開犯行，依刑法第五十九條規定，酌予減輕其刑。

原審予被告論罪科刑，固非無見。

惟原判決對於扣案之物，僅認其中之行動電話得為證據，予以宣告沒收，對於其餘之物則認無證據能力，不予論述，洵有違誤。

被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，雖無指摘及此。

但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。

爰審酌被告為牟利犯罪，嚴重戕害國民身心健康，及販賣數量、所得利益尚非鉅大，且事後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑玖年。

販賣毒品所得一萬元（已扣案），依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之；

扣案之海洛因拾陸包（淨重壹點貳陸公克），係第一級毒品，依同條例第十八條第一項規定予沒收銷燬之；

扣案之門號000000000號及0000000000號行動電話二支（均各含ＳＩＭ卡一張），為被告供販賣毒品海洛因所用，且為共同正犯「小龍」所有，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收；

上開毒品外包裝（重伍點貳捌公克），係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，與扣案之包裝毒品用之塑膠吸管拾陸根，係供販賣毒品所用之物，亦依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之。

至扣案現金三萬七千四百元，除其中一萬元為本件販賣所得應予沒收之外，其餘二萬七千四百元，雖被告於偵查中及本院坦承為販賣毒品所得，但依卷附證據資料，僅能證明被告販賣所得為一萬元，其餘款項尚無積極證據可資證明，自無法予以沒收，併予敘明。

六、又被告於本院雖又稱，向其購毒者除黃世明等三人外，尚有別人，惟此部分檢察官並未起訴，被告又稱並不知係何人，而無從查證，故不予論列，均併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。