臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,94,上訴,1227,20060315,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上訴字第1227號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
七(
選任辯護人 楊丕銘 律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
五(
選任辯護人 李興宣 律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度訴字第五○號中華民國九十四年十月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度偵字第一○○七二、一○○七三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○、甲○○共同販賣第三級毒品，乙○○累犯，處有期徒刑陸年陸月；

甲○○處有期徒刑伍年陸月。

扣案第三級毒品愷他命（又稱Ｋ他命）拾捌小包（混有Acetaminophen乙酼胺酚，驗餘淨重壹佰零柒點參公克）、毒品包裝袋壹大袋、拾捌小袋、行動電話肆支（ＳＩＭ卡號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000）與現金新台幣肆萬元，均沒收。

事 實

一、乙○○曾於民國（下同）九十年間因偽造文書等案件，經法院判處有期徒刑一年四月確定，於九十一年六月二日執行期滿，仍不知警惕，因與甲○○在台南市○○區○○路二段二四八號二十三樓「RXX PUB」包場多次而熟識，而「RXX PUB」於九十三年九月十九日為台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮警察搜索後結束營業，乙○○、甲○○頓失經濟來源，均背負新台幣（下同）數十萬元不等之現金卡、汽車貸款債務，二人竟意圖販入第三級毒品愷它命（俗稱Ｋ他命）出售他人牟利，以換取現金償還債務，乃基於意圖營利之犯意聯絡，於九十三年九月二十四日至同年月二十九日間，多次於電話中聯絡籌錢，預計每人準備十萬元，共計二十萬元，準備南下高雄市購入三百公克之Ｋ他命出售，隨即於翌（三十）日凌晨零時許，由甲○○駕駛其所有車號3R-0096號自小客車搭載乙○○、林韋谷（綽號「阿古」）、綽號「梅毒」之不詳姓名成年男子共四人，前往高雄市○○路與和平路口附近，向綽號「大胖」之不詳姓名成年男子，洽談準備共同販入第三級毒品Ｋ他命約三百公克。

但因試用後質感不佳，僅以九萬元購得毛重約一百十四點三公克（淨重107.40公克）之第三級毒品Ｋ他命，嗣於同（三十）日凌晨二時二十分許，改由乙○○駕駛前開自小客車搭載甲○○（駕駛座旁）、林韋谷及綽號「梅毒」（後二人在後座，查無證據認彼等有參與乙○○、甲○○販毒之犯意聯絡）等人，行經國道一號中山高速公路岡山收費站北上收費匝道時，為檢察官指揮海岸巡防署中部地區巡防局苗栗機動查緝隊查緝員劉紹椅、劉景星、鄭登元、方先白等人，會同內政部警政署國道公路警察局第五警察隊警員陳俊宏、郭平順，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票攔檢，詎乙○○於警方持槍喝令其與車內乘客下車接受搜索時，唯恐為警查獲彼二人販入之大量毒品，竟駕駛上開自用小客車衝撞警方逃逸（乙○○涉妨害公務罪嫌，另由檢察官提起公訴）。

經警追趕後，於同日凌晨三時四十分許，在臺南市○○路○段十五號前為警拘捕查獲，並扣得彼二人所有供販毒所用之行動電話四支（含被告乙○○所有SIM卡號0000000000、0000000000、及甲○○所有之SIM卡號0000000000、0000000000）與甲○○所有預備供販毒用之現金四萬元。

另於九十三年九月三十日與十月七日，又在國道一號中山高速公路距離岡山收費站北上車道三四六點七公里與三四六點七五公里處，拾獲扣得甲○○所丟出之第三級毒品ｋ他命一大包（淨重107.4公克，內分十八小包，鑑定用罄0.1公克、驗餘淨重107.3公克）等情。

二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局苗栗機動查緝隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於上揭「RXX PUB」包場，於九十三年九月三十日與甲○○、林韋谷、綽號「梅毒」等搭3R-0096號自小客車前往高雄，於返回台南途中為警攔檢，即逃逸嗣為警查獲，並扣有兩支行動電話、一萬七千元等情，惟矢口否認有與甲○○至高雄販入上揭毒品犯行，辯稱：「毒品不是伊丟的，伊沒有販賣Ｋ他命，我只是一起去高雄逛夜市，後來去買毒品地方，伊等二人合買，數量沒有很大，是自己要吸食的，因為之前都買不到，所以才會一直打電話。」

「賢是跟我們合買Ｋ他命的人」、「一開始伊並不知道綽號梅毒是要去找他朋友，是他朋友一上車就拿一袋Ｋ他命給綽號梅毒看」云云。

訊據上訴人即被告甲○○固承認有吸食Ｋ他命之惡習，而於上揭時間與乙○○等人，至高雄市向綽號「大胖」之男子，購買Ｋ他命毒品，於途經高速公路岡山收費站時，為警攔截後，確有將其所購之Ｋ他命約一百多公克丟出車外等情，惟矢口否認有基於營利之意圖而購入上揭約一百公克之Ｋ他命之犯行，辯稱：「伊向乙○○借錢是要還卡債的。」

、「我把持不住才買。」

、「有兩支行動電話是伊的，ｋ他命一大包是伊的，但沒有分裝，另外丟出來的十二包不是伊的，大麻不是伊的，伊只買一百（餘）公克，是自己要吸食，而且一開始我並不知道綽號梅毒的人是要去找他朋友，是他朋友一上車就拿一袋Ｋ他命給綽號梅毒的人看。」

、「伊並沒有販賣毒品」云云。

二、經查：

（一）本件被告二人於九十三年九月三十日前，曾以電話多次連絡，四處籌錢，準備南下高雄購買第三級毒品Ｋ他命等情，此部份並無重大爭執，且有被告兩人之電話監聽譯文可稽（見偵卷10072號第64頁至第66頁）；

而事後被告二人於九十三年九月三十日也確實開車到高雄，被告甲○○有向綽號「大胖」者，以九萬元代價，買到第三級毒品ｋ他命十八小包毛重約一百多公克，回程時在國道一號中山高速公路岡山收費站之北上收費閘道，為警攔截，被告等人即衝撞警方逃逸，被告甲○○將所購得之毒品Ｋ他命18小包丟出車外，最後為警查獲時，被告甲○○之背包中查扣四萬元現金等情，並有扣案毒品Ｋ他命18小包、及被告甲○○此部份之供述可證。

又由被告甲○○所販入之十八小包Ｋ他命確在高速公路上丟出車外，為警於北上三四六點七公里處拾獲等情，亦有扣案之十八包Ｋ他命可資佐證。

且該十八包粉末，經送交內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均檢出「愷他命」（Ketamine，又稱Ｋ他命）成份，另均檢出Acetaminophen乙酼胺酚，即混有Acetaminophen乙酼胺酚成份。

此有內政部警政署刑事警察局九十三年十二月八日刑鑑字第0000000000號鑑驗通知書一份附卷（見偵一卷第166頁）足資佐證。

又有被告乙○○所有聯絡販毒用之行動電話二支（ＳＩＭ卡號0000000000、0000000000）、甲○○所有行動電話二支（ＳＩＭ卡號0000000000、0000000000）與甲○○所㩗購買毒品用之現金新台幣肆萬元可資佐證（見警二卷第18頁至第22頁）。

（二）查被告乙○○持有之0000000000號行動電話，被告甲○○持有之0000000000號行動電話，已據彼等於警、偵訊及原審審理中供承無誤（警一卷第1頁、第10頁、偵二卷即10073號第20頁、原審卷第279頁），而被告乙○○之上揭所持電話經檢察官依法指揮監聽，有台南地方法院檢察署九十三年九月九日九十三年南檢惟宇聲監續字第000六四二號之通訊監察書附卷及監聽錄音帶在卷可稽（原審卷第77、78頁及第193頁），自屬合法之監聽，又其監聽錄音帶經警方人員播放製作之受監聽電話錄音譯文（見警二卷第43 頁以下及偵一卷第64頁以下），依刑事訴訟法第159條第一項規定，係被告以外之人於審判外所為之書面陳述（即傳聞證據），原則上不得作為證據，然當事人已於原審審理時，均同意上開受監電話錄音譯文作為證據（見原審卷第323頁審判筆錄），本院審酌該譯文書面陳述作成時，已載明譯文者之姓名、受監電話日期、受話別、對象、對象及電話、通話內容，形式上內容明確，認為適當直接作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第一項規定，亦得為證據。

（三）前揭通聯電話譯文如下：⒈於93年4月24日晚上11時43分，被告乙○○撥打給被告甲○○之上揭0000000000號電話中，被告甲○○問：「你那邊還多少? 」，乙○○答：「我這邊差不多還80幾吧」，甲○○問：「怎麼那麼多? 」，乙○○答；

「阿賢（音譯）用掉5，一點感覺都沒有，這樣你看他們要拿嗎? 原本阿賢是說100啊，結果在我面前用5，一點感覺都沒有，【我現在先四處推銷一下】，等等再打給你」，被告甲○○答稱：「好」等語（警二卷第45頁）。

此部份所被告兩人所談論的「東西」係指「第三級毒品K他命」，「80、100」則指數量八十公克、一百公克之意，已經被告甲○○於原審具結證述無誤（原審卷第280頁審判筆錄），被告甲○○雖於原審證稱：「我當時是問被告乙○○，我、阿賢及乙○○三人共同買的Ｋ他命，他的部份還剩下多少? 」、「我們三人一起買一百公克」、「我和乙○○各買十公克，八十公克是阿賢要的」、「被告乙○○說賢用藥沒有感覺，因為當初阿賢跟我們合資買的，阿賢用藥跟當初的不一樣，所以阿賢想要退貨，乙○○還要拿去推銷」等情（見同上卷頁至第281頁），而被告乙○○於原審也辯稱：「是阿賢要退貨，那天電話是提到要去推銷看看，意思是看看有無人要接阿賢的東西，但最後沒有去推銷」等情（見原審卷第324頁）。

不論此部分談話內容所指之八十幾公克毒品Ｋ他命來龍去脈為何，顯然「阿賢」已不要該批八十幾公克之毒品Ｋ他命，由被告乙○○談及「我現在先四處推銷一下」，被告甲○○答稱：「好的」等語，顯見被告乙○○當時確有推銷販售毒品Ｋ他命之意思，被告甲○○亦同意之，被告上揭說出之內心計畫，顯已足證明其有販賣毒品Ｋ他命之動機。

⒉又被告乙○○於93年9月28日晚上10時19分，打電話給被告甲○○，問：「好啦，我去籌錢啦，你都沒有嗎？」，甲○○回答：「我這四萬的樣子啦」，乙○○稱：「你那四萬，那我多湊六萬出來就對啦」，甲○○回稱：「我們一個人準備十萬元下去啦」，乙○○稱：「好」等語（偵二卷第72頁），顯見被告二人正計劃籌錢要下去，被告甲○○雖只籌得四萬元，其餘則由被告乙○○去籌。

此與警方查獲被告二人時，在被告甲○○身上查扣現金四萬元的情形尚無不符，是被告甲○○於警詢時供稱：「（四萬元）那是我用現金卡領出來要買毒品的」等情（警二卷第14頁），應是事實。

所以被告二人籌錢下去，是要購買上開毒品Ｋ他命無誤。

⒊被告乙○○於93年9月29日凌晨3時7分許，又再與被告甲○○通電話，回答稱：「明天下去高雄，明天他說有保留300」，甲○○問：「今天沒辦法嗎？」，乙○○答稱：「太晚，人家在睡覺」，甲○○問：「我是想說在等對方 」，乙○○回答：「我們剛玩成那樣，都沒有人說要下去」，甲○○稱：「我是想說你在等那個啊」，乙○○回答：「我在等啊，剛才我遇到「阿古」的時候，我問他，他說對方在睡覺了，說太晚了，沒有辦法，明天了，不然怎麼辦？」，甲○○問道：「有幫我們留就對了」，乙○○答稱：「嗯」等語（偵二卷第72頁背面）。

由此對話可知，被告二人預計於次（三十）日南下高雄買毒品，賣方也答應留三百公克。

且偵辦本件之海岸巡防署中部地區巡防局人員劉紹椅，亦於偵查中到庭結證稱：確係監聽到被告二人與另二人當日到高雄購買三百公克Ｋ他命準備販賣等情至明（見偵一卷第78頁）。

⒋被告乙○○於93年9月29日晚上8時10分許，撥打綽號「阿古」之0000000000號電話，問；

「好了沒有？」，「阿古」回答：「我有跟他說了，叫他留了」，被告乙○○稱：「那他們起來了嗎？他們睡醒了嗎？我們要下去了沒？」，「阿古」問：「你現在要下去？」，被告乙○○回答：「都可以啊，你問問看怎麼樣再打給我」等語（警二卷第50頁），隨即被告二人自93年9月29日晚上10時40分至翌（30）日凌晨3時35分許，就在台南縣市等地以電話聯絡南下事宜（警二卷第50頁至第51頁）。

此之「阿古」即證人林韋谷，已據證人林韋谷於原審證述屬實（原審卷第270頁），顯見被告二人與綽號「阿古」之證人林韋谷，於93年9月30日凌晨南下高雄，就是要找已經留了毒品之賣者，證人林韋谷對於在高雄時，有無見到被告甲○○取得毒品一事，於偵查中之證言（不知道在高雄買到什麼，有看到甲○○、「梅毒」丟東西）與在原審中證述之情節（偵一卷第141頁及原審卷276頁、稱沒有人丟東西出車外）不相符合，顯然有所推脫，不能採信。

⒌被告二人南下高雄市後，所購毒品雖然只有一百多公克，而非之前計畫的三百公克，然被告邱志隆已供稱所示毒品之品質不佳，而該扣案毒品Ｋ他命十八包，攙有鎮痛、解熱劑，純度僅有29.3%，亦有前揭內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書0000000000號可稽（總淨重107.40公克、鑑驗用罄0.10公克，餘107.30公克、見偵一卷第166頁），是被告二人僅花九萬元，購買上開毒品Ｋ他命，自無不符合情理。

（四）被告乙○○於偵查中供認確有與甲○○、林韋谷與綽號梅毒之人，於九月三十日凌晨同乘一車至高雄市，由被告甲○○向綽號「大胖」之人購買上揭查扣之Ｋ他命十八小包等情（見偵一卷第18頁）。

被告甲○○於偵查中亦坦承確有於九十三年九月三十日凌晨與乙○○等人，至高雄市向綽號「大胖」之男子，購買Ｋ他命毒品，於途中在高速公路岡山收費站時，為警攔截後，逃逸中確有將其所購之Ｋ他命一百公克丟出車外等情（見偵一卷第171頁至173頁）。

又參照上揭電監譯文，已可證被告等二人有推銷Ｋ他命之意圖，且原已有籌資購買Ｋ他命出售牟利之犯意聯絡，進而相偕至高雄市販入上揭十八包之Ｋ他命，雖由被告甲○○向綽號「大胖」購買毒品，但被告乙○○原與被告甲○○既有販毒之犯意聯絡，仍應就犯意聯絡範圍內共犯之一甲○○所為販入毒品行為，負共犯之責。

足徵被告乙○○於原審及本院所辯「我沒有買Ｋ他命，也沒有丟Ｋ他命車外。」

、「我是一起去高雄逛夜市，後來去買毒品地方，剛開始想買，但有試用後，不合感覺不好，所以我就沒有買。」

、「梅毒是到高雄夜市的時候才說他朋友有Ｋ他命。」

、「我從台南出發只幾千元。」

、「梅毒牽的是另一條線，高雄這次是額外牽的線，有些有試過都不滿意，沒有買成，我們吸食毒品都沒有買很多，買多少就吸多少。」

、「我沒有販賣Ｋ他命。」

云云。

被告甲○○所辯；

「一開始借的時候不是想要買毒品，也沒有要買那麼多，後來去到高雄梅毒帶我去他朋友那，因為很久沒有吸毒，看到毒品很心動，我本來想要向他買散裝，但他說沒有賣散裝的，一次至少一包一百公克，我把持不住才買。」

、「是自己吸食，我當時意識不是很清楚，到警察那作筆錄時，我還在想為何我買那麼多。」

、「檢察官說的部分譯文部分檢察官沒有問我，完全是檢察官猜想的，剛才檢察官有提到五百公克那通譯文，是我們一個人一半，當時要賣的那人身上有一百六十公克，最後這通電話沒有買成，因為散裝的買不到，高速公路丟包的事情，我有喝酒，有吸毒，意識不清楚，但是把毒品丟掉沒有那麼困難，把毒品拿出來就丟掉，毒品丟出去時，沒有馬上被抓到，丟毒品是後來我自己承認的，我並沒有販賣毒品。」

云云。

均係畏罪卸責之詞，與上開調查結果事實不符，不足採信。

（五）綜上卷證以觀，被告等二人販毒事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、按販賣毒品行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；

然如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪（92年度台上字第1275號裁判要旨參照）；

又Ｋ他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。

本件被乙○○與甲○○等既共謀集資販入Ｋ他命銷售營利，且已至高雄市向綽號「大胖」之人販入淨重107.4公克之Ｋ他命得手。

核被告乙○○與甲○○等二人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。

（又第三級毒品雖不得無故持有，但不另成立持有之罪，原審誤予贅載持有之犯行為販賣之犯行所吸收）。

被告乙○○、甲○○二人就上揭販賣第三級毒品犯行，皆有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

被告乙○○有如事實欄所示之犯罪前科，有臺灣高等法院全國前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可稽。

其於有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。

毒品危害防制條例第18條第一項定有明文。

是第三級毒品Ｋ他命僅能依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收（有關沒入係行政規定），原判決誤依毒品危害防制條例第十八條第一項宣告沒收，已有未洽；

㈡按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院87年度台上字第1678號、80年度台上字第3174號參照）。

是非關連本案而由上開被告乙○○所駕車內不詳之人所丟出之Ｋ他命十二小包（淨重六．九七八一公克）、第二級毒品大麻一小包（淨重○．二八公克）、第四級毒品一粒眠二小包四十三顆，應毋庸於本案宣告沒收，而應由檢察官向法院另案聲請沒收，原審遽予本案宣告沒收，亦有未洽。

被告於本院否認犯罪指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰併審酌被告犯罪之動機被告二人為牟私利，不擇手段，意圖販賣而販入Ｋ他命毒品戕害他人身心，危害人體與社會治安至鉅，且被告乙○○已有事實欄所載之前科，足見其素行不良，又犯後均否認犯行，亦難認有悔改之意，又參酌被告等僅被查獲此次販入毒品之犯行，扣案之毒品數量總淨重僅107. 4公克（十八小包），數量尚非鉅大等一切情狀，分別量處被告乙○○、甲○○如主文第二項所示，以示懲儆。

扣案第三級毒品愷他命（又稱Ｋ他命）拾捌小包（混有Acetaminop hen乙酼胺酚，驗餘淨重壹佰零柒點參公克）係被告甲○○所買與被告乙○○所共有，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定諭知沒收。

另扣案之毒品包裝袋壹大袋、拾捌小袋、行動電話肆支（SIM卡號被告乙○○所有之SIM卡號0000000000、0000000000、被告甲○○所有之SIM卡號0000000000、0000000000），業據被告即共犯甲○○等供認為其所有，且係供販毒所用之物，均應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，至現金四萬元係被告甲○○預備販入毒品Ｋ他命之用，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

另查扣之被告乙○○所有之現金一萬七千二百元，被告乙○○始終否認係供購毒品之用，且供明其中一萬元尚係由高雄市返回台南後才由其胞弟許英偉所交付，且公訴人亦未舉證證明係販毒所用，即毋庸宣告沒收，併此敘明。

五、公訴意旨另以：被告乙○○，意圖營利，於九十三年五、六月間起向蔡俊興（涉販毒案件，另已由檢察官提起公訴）、綽號「阿展」（年籍待查）之成年男子，以每公斤（俗稱一粒眠，起訴書暨原判決均誤植為「一粒」）五十五萬元之價格，販入數量不等之第三級毒品Ｋ他命數次後，再藉由其在臺南市○○區○○路二段二四八號二三樓「RXX PUB」向趙慧文等人包場時，販售予PUB內不特定之舞客牟利。

因認被告乙○○另涉有連續販賣第三級毒品罪嫌云云。

（一）按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。

次按有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百條第二項定有明文，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確記載（最高法院著有46年台上字第1296號、63年台上字第2153號判例參照）。

詳言之，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法即楬櫫吾國刑事訴訟立法例係採取「證據裁判主義」。

因之，法院認定被告犯罪事實，必須依據證據；

而心證認定事實之證據資料，必須具有證據能力，且經依法定程序之調查，方得採之為證據，其所為之證明，即為嚴格的證明。

有關犯罪構成要件相當性之事實，自需嚴格的證明，始足當之。

（二）本件公訴人認被告乙○○尚涉有上揭連續於「RXX PUB」販賣第三級毒品之犯行，無非係以：１、證人趙慧文之證言及「ＲＸＸ─ＰＵＢ」包場外冊。

２、證人Ｃ君於九十三年十一月十六日偵查中結證證言。

３、另案被告蔡俊興違反毒品危害防制條例警卷中之通訊監察譯文等為其主要論據，固非無見。

然訊據被告乙○○堅決否認有上揭於「RXX PUB」販賣毒品犯行，辯稱：「伊沒有販賣Ｋ他命」等語。

（三）經查： 1、本件證人趙慧文固於九十三年十二月三十日上在偵查庭訊中結證。

惟檢察官先訊之「是否認識乙○○？（提示照片）」、答：「沒有印象」（見偵二卷第192頁）。

至庭訊後段經檢察官提示照片後，再訊之「乙○○自稱在「RXXPUB」包場多次，妳是否見過此人？」、答：「有印象，但我不清楚他在幹麼。

他跟甲○○在一起的。」

、最後訊之「乙○○、甲○○包場次數？」、答：「他們自九十三年五、六月開始包場，大約包了四、五次，詳細次數我要看日誌簿及記事本。」

（見同上卷194、196頁）。

可見證人趙慧文雖有證稱被告乙○○曾在「RXX PUB」包場等情，惟其記憶已有不清；

又查扣之「RXX PUB」包場名冊中固有「博凱」者之記載，但此證言與名冊所證僅直接關聯確有包場之事實。

至是否於包場時有據以販賣毒品，尚待其他直揭關聯之證據證明，不能遽以被告有包場之事實，即推論其確有「販賣毒品」之犯行。

況且，證人於同次偵查庭訊中，陳稱「（乙○○、甲○○包場時有無在店內販賣Ｋ他命等毒品？）我不知道，只要他們將錢給我們就好了。」

等語（見同上卷第196頁），無法達到使一般人無合理懷疑之程度證實被告乙○○確有在PUB販賣毒品。

2、次查證人Ｃ君經原審多次傳喚均未到庭，經原審函查其入出境記錄結果，證人Ｃ君於九十四年七月上旬出境後，即滯留國外未再入境，此有內政部入出境管理局94年10月7日境信凡字第09410087390號函附卷足憑（見原審卷352頁），致傳拘無著，未能行使證人之詰問。

是以，其於偵查中之證言是否可信，僅能以偵查中之供述為憑。

惟查Ｃ君於偵查中關於被告犯行之證言，「（乙○○有無販毒？）有的，之前我都知道的，他都是「RXX PUB」內包場販賣。

他都賣Ｋ他命。

但他的毒品下游是誰我不清楚。」

、「（乙○○Ｋ他命來源？）他會來跟我調貨，在九十三年三、四月間他有來跟我調Ｋ他命。」

等語（見偵二卷第144頁）。

Ｃ君此處之證言，僅係證及知道被告乙○○有販毒，至其所知係聽聞或是親身目睹之經歷，則未詳述。

若係親身之經歷，即應就被告販毒之價格利潤、時間、地點、次數及對象有所證述。

詎均就如何販毒情形供述不明。

是以，證人所證尚不能作為證明被告乙○○犯罪構成要件事實之嚴格證明。

3、另關於另案被告蔡俊興違反毒品危害防制條例警卷中之通訊監察譯文，固可據以得知被告乙○○，曾向蔡俊興購買Ｋ他命等情，第查被告乙○○確有施用Ｋ他命之惡習，業據驗得其尿液中Ｋ他命之陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院中港分院九十三年十月二十二日中山醫港九三川吉字第九三０一一四函附之檢驗報告附卷足證（見偵二卷第114頁至第116頁）。

是以，被告向蔡俊興購買Ｋ他命供自己吸食，並非不可能。

且公訴人亦未具體指明何一通話內容可證實「數量最高達一粒五十五萬元，且為蔡俊興最重要之二名藥腳之一」。

自亦無從由此通訊監察譯文之內容，就被告販賣毒品犯罪事實作嚴格之證明。

況縱使該監聽譯文確為被告乙○○與證人蔡俊與之對話，然並無其他確實證據足資證明被告乙○○已為販賣毒品之犯行。

4、綜上所述，公訴人所舉被告乙○○包「RXX PUB」場之證人及名冊與犯罪事實僅有間接之關聯，仍待有直接關聯之證據證明，詎所舉直接證據之證人Ｃ君之證言，對於被告如何販賣Ｋ他命相關之構成要件之事實均詳細證述，僅籠統證述知道被告乙○○有販毒之事實，自亦不能據以認定被告有販賣毒品之犯行。

而另案被告蔡俊興上揭通訊監察譯文固可知被告有向蔡俊興買Ｋ他命之事實，但如上所述，尚不能遽為被告乙○○販毒犯行之嚴格證明。

被告乙○○此部份所辯尚堪採信。

5、又此部份查無其他相關之積極證據足認被告乙○○有此部份連續販賣毒品之犯行。

其此部份之犯罪應屬不能證明。

本應為無罪之諭知，因公訴人認此部份犯罪與上揭被告乙○○論罪科刑部份之犯行，有連續犯之裁判上一罪關係一併起訴，爰本於審判上不可分之原則，不另諭知無罪判決，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 十五 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳森豐
法 官 莊俊華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖明娟
中 華 民 國 95 年 3 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
卷宗目錄：
⒈警一卷：海岸巡防署苗栗機動查緝隊苗栗機字第0930018939號調查卷。
⒉警二卷：海岸巡防署苗栗機動查緝隊苗栗機字第0930018937號調查卷。
⒊警三卷：海岸巡防署苗栗機動查緝隊93苗栗機字第0930010967號調查卷。
⒋偵一卷：台南地檢署九十三年度偵字第一00七二號偵查卷。
⒌偵二卷：台南地檢署九十三年度偵字第一00七三號偵查卷。