臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,94,上訴,1276,20060613,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上訴字第1276號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 郭忠生
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台南地方法院94年度訴字第839號中華民國94年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署94年度偵字第4664號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。

扣案改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號壹壹零貳零叁壹伍肆柒號，含彈匣壹個）沒收。

事 實

一、乙○○於民國92年中旬某日許，在臺南市○○路其已故胞兄陳政雄之租屋處，取得具殺傷力仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造且換裝土造金屬槍管改造而成之改造玩具手槍一枝（含彈匣一個）後，即未經許可，持有上開槍枝，嗣於94年4月7日上午10時32分許，經警持原審法院核發關於乙○○違反毒品危害防制條案件之搜索票，前往臺南市○區○○路二段289巷25號乙○○住處執行搜索時，在該處四樓房間內，發現彈匣一個（於94年1月間某日許，在臺南市○○○路「上弘模型店」，以新台幣（下同）一千元之價格，購得）及非槍枝主要組成零件之槍身握把護木二片，經警員詢問結果，乙○○主動向警方供承持有前揭其已故胞兄陳政雄生前所遺留之改造有殺傷力之玩具手槍一枝，並於同日下午1時30分許，帶同警方至臺南市○○區○○路三段與建平路口旁之紅樹林區牌路樹下，查扣上開改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），接受裁判。

二、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告固對供承有於上開時、地，未經許可，持有扣案之改造玩具手槍一枝（含彈匣一個）等情不諱，惟辯稱：本件扣案槍枝是伊主動帶警察去查獲的等情，被告之指定辯護人並以：本案非法持有手槍罪部分應有自首規定之適用乙節，為被告辯護。

經查：㈠於上開事實，業據被告乙○○於警訊時及偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第6至8頁、偵卷第14至15頁、原審卷第15、29、33頁），並有仿半自動手槍改造玩具手槍一枝（含彈匣一個）扣案可證。

而扣案之改造玩具手搶經警方及本院兩次送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均認：「一、送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力……」等情，有該局94年5月24日刑鑑字第0940057793號、95年3月21日刑鑑字第0950019433號槍彈鑑定書附卷可稽（見偵卷第5至8頁、本院卷第42頁）。

被告前揭自白與事實相符，堪予採信。

㈡查被告房間內查獲之所謂槍柄二個（槍身握把護木）及彈匣一個等物，是否為被告持有前揭改造手槍之主組成零件乙節，被告警詢時供稱：模型槍零件係伊於94年1月（元旦），帶伊兒子前往台南市公園北上弘模型店買搖控車時買的等語（見警卷第7頁）。

按其中所謂槍柄二個，經鑑定實係玩具手槍之槍身握把護木，與前揭槍枝之型式完全不符，有前揭鑑定書及所附照片（見偵卷第5至8頁）可稽；

又彈匣一個依第一次鑑定雖謂係可供前揭槍枝使用之彈匣，惟依前揭鑑定書所附照片觀之，大小及型樣顯然不同，是本院再送鑑定，經函復前次鑑定內容錯誤，應更正為「認係金屬彈匣」（本院卷第42頁背面），而公訴人亦未能提出積極證據證明係合於本條例所規定之槍枝零件，故被告辯稱該只彈匣是過年約94年1月間，伊帶小孩子到台南市○○○路上弘玩具模型店買玩具槍給小孩子時，順便買給小孩子的等情，堪予採信，故玩具槍之槍身握把護木及彈匣，既均為「玩具槍」之零件，自與持有手槍之主組成零件罪之構成要件不符。

㈢被告另辯稱：本件扣案槍枝是伊主動帶警察去查獲的，而被告之指定辯護人並以：本案非法持有手槍罪部分應有自首規定之適用乙節，為被告辯護。

茲查，本件查獲扣案槍枝之過程，係因證人即台南市刑警大隊小隊長丙○○、甲○○等人於94年4月7日上午10時32分許，持原審核發關於被告違反「毒品」危害防制條例案件之搜索票，至被告位於台南市區○○路○段289巷25號住處執行搜索時，在被告房間內查獲本案所謂槍柄二個（槍身握把護木）及彈匣一個等物，證人丙○○依其經驗，懷疑被告持有槍枝，進而詢問被告是否持有槍枝之結果，被告即主動帶證人丙○○等人去取出前揭槍枝等情，固據丙○○、甲○○證述明確。

惟查被告房間內所查獲之所謂槍柄二個（槍身握把護木）及彈匣一個等物，並不構成持有手槍之主組成零件罪已如前述，故自難謂被告犯罪已發覺，按所謂自首，依刑法第六十二條規定，係以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。

再所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪為必要，而對其發生嫌疑時即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂為已發生嫌疑。

有最高法院72年臺上字第641號判例及91年度臺上字第3431號、92年度臺上字第112判決要旨可資參照。

綜上情節觀之，被告於當時若未主動供出前揭「改造玩具手槍一枝」，警方必將無法查獲，已據證人即本件承辦員警丙○○、甲○○於本院審理中證述明確，而所查獲之所謂槍柄二個（槍身握把護木）及彈匣一個等物，並不構成持有手槍之主組成零件罪亦如前述，故本案非法持有手槍罪部分應有自首規定之適用。

㈣綜上，本件事證明確，被告前揭未經許可，持有具殺傷力之改造玩具手槍犯行，足以認定。

二、核被告所為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪。

起訴書雖認被告持有改造玩具手槍之行為，係犯修正槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪，惟此業經蒞庭檢察官當庭更正起訴法條為現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，有原審法院94年10月26日審判筆錄可稽（見原審法院卷第29頁），本院爰無庸變更法條，而予以審理，合予敘明。

三、原審因認被告該部分犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查①警方於被告乙○○住處執行搜索時，所查獲之彈匣一個，原審依94年5月24日刑鑑字第0940057793號鑑定結果，認係供前揭改造玩具手槍所用，惟該鑑定結果該部分係錯誤，原審依據該鑑定認犯持有改造手槍之主組成零件罪，顯有違誤，已如前述。

②又被告於犯罪未發覺前向警方自首接受裁判，原審疏未詳查，認非自首，亦有未合，被告上訴意旨據此指摘原判決不當為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告前於81年及82年間，已因二次違反槍砲彈藥刀械管制條案件，先後經原審以81年度訴字第1253號判處有期徒刑八月，及以82年度訴字第1630號判決處有期徒刑一年、經本院以82年度上易字第1491號駁回上訴而告確定在案，仍再違犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條案件，素行不良，且其持有槍枝之所為對社會及人身安全威脅甚鉅，惟衡其於警員搜索時，即供認非法持有手槍之事實，並帶同警方至臺南市○○區○○路三段與建平路口旁之紅樹林區牌路樹下，取出上述具殺傷力之改造玩具手槍，自首接受裁判，依法減輕其刑，且犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

末查，扣案之改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個），屬違禁物，業如上述，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至公訴意旨認被告一行為同時觸犯持有改造手槍之主組成零件罪部分，不能證明被告犯罪，已如前述，惟為前揭裁判效力所及，故不另為無罪諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第11條前段、第62條、第42條第2項、第38條第1項第1款、罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 陳顯榮
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 95 年 6 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。