臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,94,上訴,1302,20060302,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上訴字第1302號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於台灣雲林第二監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十四年度訴字第二二五號中華民國九十四年十一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第四五六五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○（被訴轉讓第一級毒品部分，經原審判決無罪確定，另被訴偽造文書部分，亦經原審判處有期徒刑十月，上訴本院後又撤回，而告確定）因違反肅清煙毒條例案件、麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑三年三月及七月，並定應執行刑，為有期徒刑三年八月確定，於民國（下同）九十年六月廿日假釋出獄，並於九十一年一月十四日假釋期滿，執行完畢。

二、甲○○與綽號「多歲」不詳成年人，共同基於意圖營利犯意，並基於概括犯意，由綽號多歲與陳淑娟約定，販賣第一級毒品海洛因，至於數量、價格及交付海洛因地點，綽號多歲則推由甲○○前往約定地點，交付海洛因予陳淑娟或曾啟聰，販賣海洛因價金，則由陳淑娟給付綽號多歲，甲○○並因代綽號多歲跑腿送交海洛因，獲得綽號多歲免費提供海洛因施用好處，而連續為下列六次販賣海洛因行為：㈠緣曾啟聰、陳淑娟夫妻，因施用海洛因成癮，二人每日早晚均需共同施用海洛因。

嗣於九十三年十一月八日上午九時三分至同日下午二時九分許間，先由陳淑娟以曾啟聰登記使用門號0000000000號行動電話（該行動電話，由陳淑娟與其夫曾啟聰共同使用），在雲林縣西螺鎮新豐里新社二七二號陳淑娟住處，撥打綽號多歲所使用0000000000號行動電話，以新台幣（下同）約五百元，欲向綽號多歲購買毒品海洛因一包（重量不詳），陳淑娟丈夫曾啟聰，復以上開行動電話，撥打甲○○使用0000000000號行動電話，請甲○○向綽號多歲轉達曾啟聰、陳淑娟購買海洛因意思，其後曾啟聰並與甲○○電話聯繫交付海洛因地點，於同日下午二時許，甲○○至雲林縣西螺鎮某超市前，交付毒品海洛因一包予曾啟聰。

㈡又於九十三年十一月八日下午三時十一分至同日下午六時八分間，陳淑娟在上開住處，以其使用上開行動電話，與綽號多歲聯繫，約定購買海洛因一包、價格一千元，甲○○於同日下午六時八分後某時，至曾啟聰、陳淑娟上開住處，交付海洛因一包予陳淑娟。

㈢又於九十三年十一月十日某時，陳淑娟在上開住處，復以五百元價格，向綽號多歲，約定購買海洛因一包。

同日下午三時三十八分、三時四十五分許，曾啟聰以其使用上開電話，二次撥打甲○○使用上開行動電話，催促甲○○送交海洛因。

同日下午三時五十七分許，甲○○以其使用上開行動電話，與陳淑娟聯繫，要陳淑娟出來受領海洛因，而在陳淑娟上開住處外，交付海洛因一包予陳淑娟。

㈣又於九十三年十一月十日晚上九時十八分許，陳淑娟在其上開住處，以其使用上開行動電話，撥打綽號多歲使用上開行動電話，由甲○○接聽，陳淑娟向甲○○表示，要向綽號多歲購買海洛因一包，價格二千元，甲○○於電話中答應。

同晚九時廿四分許，陳淑娟以上開行動電話，撥打給綽號多歲，詢問並催促海洛因，是否已送出。

同晚九時廿七分許，甲○○以上開行動電話與陳淑娟聯繫，表示海洛因已送抵。

隨後甲○○在陳淑娟上開住處，交付海洛因一包予陳淑娟。

㈤又於九十三年十一月十一日上午十時四十三分許，陳淑娟在其上開住處，再以上開行動電話，與綽號多歲聯絡購買海洛因一包，價格約五百元，並要甲○○送交至陳淑娟上開住處。

同日上午十時五十八分許，甲○○以上開行動電話，與陳淑娟聯絡，表示已到達陳淑娟住處，而交付海洛因一包予陳淑娟。

㈥又於九十三年十一月十一日中午十二時卅五分，至下午二時十三分間，陳淑娟在上開住處，以上開行動電話，接連五次與綽號多歲聯繫，表示購買海洛因一包，價格約幾百元（確實價額不詳），並催促送交海洛因，綽號多歲答應，復交代甲○○送交海洛因一包，至陳淑娟上開住處。

同日下午二時廿分許，警方在陳淑娟上開住處門口，甲○○準備交付海洛因予陳淑娟，而遭警逮捕，並自甲○○駕駛ＲＤ─四三三五號小客車，扣得海洛因十一包（淨重一‧五○公克）、甲○○欲交給陳淑娟施打海洛因用注射針筒二支、甲○○所有上開行動電話一支，而販賣未得逞。

三、案經雲林縣警察局西螺分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、被告甲○○，除對證人曾啟聰、陳淑娟於警詢陳述，認依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，無證據能力外，餘就檢察官所舉證據，於原審均同意有證據能力。

本院認除曾啟聰、陳淑娟於警詢陳述外，其餘被告以外之人於審判外陳述書面，經審酌該書面作成時情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，認為有證據能力。

二、至證人陳淑娟於警詢陳述，就其於原審證述不一致部分，因證人陳淑娟於警詢時精神狀況很好，沒有毒癮發作，警詢所言均實在，因認陳淑娟於警詢陳述，具有較可信特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認有證據能力。

三、另證人曾啟聰於警詢陳述，就其於原審證述不一致部分，因證人曾啟聰對警詢筆錄內容記載，於原審時證述前後不一，應認曾啟聰於警詢陳述，具有較可信性特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要部分，依上規定，亦具證據能力。

四、又被告於上訴審爭執證人陳淑娟、曾啟聰於原審辯論期日供述，與錄音不符云云。

經查，就此部分經本院勘驗結果，認原審辯論期日筆錄記載與錄音內容，僅有部分字句漏載或誤繕，有本院勘驗筆錄在卷可憑（詳上訴卷六一至六二頁），即被告對此勘驗筆錄，亦無意見（詳上訴卷七一頁）。

是被告上開爭執，核與本院事實認定，尚不生影響，併此敘明。

乙、實體部分：

一、查證人曾啟聰與陳淑娟夫妻於案發時，係共同使用0000000000號行動電話，綽號多歲成年人，係使用0000000000號行動電話，被告則使用0000000000號行動電話。

證人陳淑娟、曾啟聰確於九十三年十一月八日、十一月十日、十一月十一日，以上開行動電話，與綽號多歲成年人及被告聯絡；

又被告綽號為「扁仔或阿扁」等語，已據證人陳淑娟、曾啟聰於原審證述及其二人於檢察官偵查中證述，暨經被告於警詢、偵查中及其於原審時，分別供述在卷。

二、又警方依雲林地方法院檢察署監察書（詳原審卷四四頁），對證人曾啟聰、陳淑娟夫妻所使用0000000000號電話，實施通訊監察錄音，譯文內容為陳淑娟、曾啟聰與綽號多歲及被告間電話聯絡，為本件重要證據。

茲將其與本件相關各通話內容，詳列如附表⑴至⑹所示（即分別九十三年十一月八日、十日、十一日，依序撥打七通、六通、八通電話）。

三、查證人陳淑娟於於警詢、檢察官偵查中及原審時分別供證：其於九十三年十一月間，在雲林縣西螺鎮新豐里新社二七二號住處施用海洛因，因住處因有養狗，故對外稱「餵狗的地方」；

注射海洛因針筒，其對外稱為「筆」；

其與曾啟聰施用海洛因來源，係向綽號多歲拿取，再由扁仔即被告拿給其夫妻；

伊係於九十三年十一月間，由綽號多歲請被告交付海洛因給其夫妻時，始見過被告；

九十三年十一月間，大部分撥打電話給綽號多歲，如多歲電話打不通時，就撥給被告，問看看綽號多歲能否幫忙拿海洛因；

請綽號多歲拿海洛因，每次均拿一小包，價錢不一定，數量也不一定等語；

又於九十三年十一月八日第一通（0903）通話譯文，係伊請綽號多歲拿海洛因及注射針筒，至其上址住處；

第二通（1353）電話，則是其夫曾啟聰打電話給被告問，早上要用的海洛因，有無拿過來，連同當天第五通（1409）、第六通（1511）、第七通（1808）通話內容表示，當天下午二點多，購得一次海洛因，晚上六點多，又再購得一次海洛因（即事實二㈠至㈡所示第一次、第二次販賣海洛因事實）。

又其夫妻購買海洛因價錢，均係與綽號多歲核算的，幾百元亦拿給綽號多歲；

又九十三年十一月十日第一通（1538）通話內容，係伊要其夫曾啟聰撥打給被告，第二通（1545）、第三通（1547）電話聯繫後，有拿到一小包海洛因，海洛因是綽號多歲委託被告拿過來（即事實二㈢所示第三次販賣海洛因事實）；

又於九十三年十一月十日第四通（2118）、第五通（2124）、第六通（2127）通話內容，係交代綽號多歲，請被告拿二千元海洛因及注射針筒予其夫妻（即事實二㈣所示第四次販賣海洛因事實）；

當天第四通被告所稱「大仔」，即是綽號多歲；

又於九十三年十一月十一日第一通（1043）、第二通（1058）通話內容，同樣係拿取海洛因一小包（即事實二㈤所示第五次販賣海洛因事實）；

同日第三通（1235）是看能不能，多買一點海洛因施用，叫綽號「多歲」多拿一點海洛因；

又同日第八通（1413）後，被告就在其住處門口，為警查獲（即事實二㈥所示第六次販賣海洛因未遂事實）。

該次被告只是要拿其中一包海洛因給伊，不是十一包均要拿給伊；

另於通話中伊如有說「街上」，即是指西螺鎮某超市門口。

此外伊於警詢供稱，其向綽號多歲及被告購買多次海洛因，次數忘記，每次均是幾百元等情，均屬實在。

又本件是否販賣海洛因予其夫妻，均由綽號多歲決定，被告僅係替綽號多歲送貨而已。

再者，伊係以上開電話，與綽號多歲聯繫，並購買海洛因，嗣於九十三年十一月十一日下午二時廿分，在雲林縣西螺鎮新豐里新社二七二號其住處前，被告甲○○為警逮捕，並在被告所駕駛ＲＤ─四五三五號小客車，及其身上查獲海洛因十一包、注射針筒二支，伊向綽號多歲及被告聯絡購買多次海洛因，每次均幾百元等情，並有附表⑴至⑹所示電話監聽紀錄在卷可憑（詳西螺分局0000000000號警卷廿至廿四頁），足見證人陳淑娟上開供證屬實。

四、又證人曾啟聰於警詢、檢察官偵查中及於原審時分別供稱：於九十三年十一月間，在其住處施用海洛因；

其綽號叫黑記，其稱呼陳淑娟為老婆。

其夫妻二人施用毒品來源，均由其妻陳淑娟接洽的，每次購得海洛因，夫妻二人均一起施用，二人施用的量一樣，早晚均要施用；

伊較胖，施用方式，是將海洛因摻入香菸吸食，其妻陳淑娟因較瘦，是以注射針筒施打；

其稱呼妻子陳淑娟為老婆；

通話譯文內「餵狗這裡」即是其住處，其夫妻二人對外均如此說；

通話譯文內「筆」即是指注射針筒，是其妻陳淑娟要使用的；

施用海洛因所需的錢，係其妻陳淑娟向伊拿的，但購毒的錢是由綽號多歲和其妻陳淑娟去核算的，是其妻陳淑娟給錢的；

其知道陳淑娟拿錢係要去購買海洛因，但不知道購買多少；

其是在被告送交海洛因至其住處時，始見過被告，以前對被告並無印象，不知被告本名；

要拿海洛因時，就撥打被告上開行動電話，即可聯絡到；

又九十三年十一月八日第二通（1353）通話譯文，係伊打給被告，叫被告拿海洛因，因海洛因均是扁仔即被告，拿給其夫妻的，其並未與綽號多歲接洽過；

拿取海洛因本由其妻陳淑娟聯繫，若其妻陳淑娟不在，伊即自己打電話請扁仔即被告，拿海洛因過來，電話有打，扁仔即被告就會送海洛因來；

當日第三通（1354）、第四通（1356）是在催促被告快點送海洛因過來，第五通（1409）之後，伊有在西螺鎮某超市○○○路名不知），向被告拿取海洛因。

其妻陳淑娟一天叫很多次海洛因；

又於九十三年十一月十日，第一通（1538）、第二通（1545）、第三通（1547）通話譯文，係要拿海洛因及注射針筒；

同日第四通（2118）本來是要到草屯療養院戒毒，先要購得海洛因在家施用後，再進去戒毒，才不會難過，本來是十日要去戒毒，但坐車抵達時，已超過時間，所以要十一日去；

該次通話譯文內二千元，是其妻陳淑娟要拿我的錢去購買毒品；

嗣於九十三年十一月十一日上午，其有施用海洛因，但不知道有無購買。

同日下午還未拿到海洛因，就被警查獲；

又依本件通話譯文顯示，其妻陳淑娟，向綽號多歲購買海洛因，均由扁仔即被告送交其夫妻，伊係替其妻陳淑娟聯絡被告來住處；

於九十三年十一月十一日下午二時廿分，警方在雲林縣西螺鎮新豐里新社二七二號其住處前，逮捕被告，並在被告駕駛ＲＤ─四五三五號小客車及被告身上查獲海洛因十一包、注射針筒二支，伊不知道「扁仔」真實姓名。

於九十三年十一月八日、十一日，被告幫綽號多歲將海洛因給其妻陳淑娟係實在等情，並有附表⑴至⑹所示電話監聽紀錄在卷可憑（詳西螺分局0000000000號警卷二十至廿四頁），足見證人曾啟聰上開供證屬實。

五、又被告於警詢供承：其於九十三年十一月十一日下午，在陳淑娟住處巷口前，為警在其駕駛小客車內，查獲扣案海洛因、注射針筒等物；

其確實有施用海洛因習慣；

並認識綽號多歲；

（警察提示上開九十三年十一月十一日，通話譯文第五通後），九十三年十一月十一日陳淑娟的意思，係要我拿毒品過去，並要我順便拿針筒過去，多歲是在賣毒品；

伊曾在九十三年十一月八日，幫綽號多歲送過一次毒品給陳淑娟等情（詳警卷）；

被告並於檢察官偵查時供承：其於九十三年十一月八日中午，幫綽號多歲送海洛因一包至陳淑娟住處巷口，陳淑娟出來拿海洛因，錢是由陳淑娟直接拿給綽號多歲，本次尚未拿給陳淑娟，就被查獲，扣案注射針筒，亦是要拿給陳淑娟使用；

綽號多歲只叫伊拿給陳淑娟，因多歲他沒空；

伊是為綽號多歲跑腿，綽號多歲會拿海洛因供伊施用等語（詳偵查卷）。

六、此外，被告於上開期日，持有海洛因至曾啟聰夫妻住處，欲交付予曾啟聰、陳淑娟夫妻，而為警查扣海洛因共十一包、注射針筒二支等情，有九十三年十一月十一日，在被告駕駛車內查獲海洛因照片在卷可憑（詳西螺分局0000000000號警卷廿八至三十頁）。

又扣案白粉十一包經送鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重一‧五○公克（空包裝重二‧四四公克），純度一六‧九七，純質淨重○‧二五公克，有扣案海洛因十一包及調查局九十三年十二月廿七日調科字第一六○○○二四九一號鑑定通知書在卷可稽（詳原審卷四七頁）。

另被告於為警查獲日，依證人曾啟聰指示，攜帶注射針筒二支，欲連同海洛因，一併交給陳淑娟施用；

被告並以上開行動電話，與證人陳淑娟、曾啟聰聯繫販賣交付海洛因事宜，亦有扣案注射針筒二支、行動電話一支在案可佐。

七、依上證據顯示，證人陳淑娟、曾啟聰，關於本件海洛因交易情形供證，除有關海洛因價金，如何給付綽號多歲外，其餘均為一致，亦核與通話譯文內容相符，且被告於偵查中亦供承，其為綽號多歲跑腿，而交付海洛因予陳淑娟等情不諱，復有扣案海洛因、注射針筒、被告行動電話在案佐證。

參諸上開通話譯文，證人陳淑娟曾向綽號多歲、被告分別表示：「我先給你一千好不好、你叫他幫我拿兩千」及證人陳淑娟亦供證：「向多歲、被告聯絡購買海洛因，每次均是幾百元、是否販賣海洛因由多歲決定，被告只是送貨而已、海洛因價錢是跟多歲算的，幾百元也都是拿給多歲」等情，並經證人曾啟聰供證：「陳淑娟拿我的錢，去購買海洛因」等情，堪信本件確係有金錢交易海洛因販賣行為。

而綽號多歲乃實際決定海洛因價格、數量及是否販賣毒品者。

被告僅係居間，為綽號多歲與證人陳淑娟、曾啟聰聯絡，並為綽號多歲送交海洛因予曾啟聰夫妻而已。

至於各次販賣海洛因金額，除二次既遂部分，已於通話譯文顯示係一千元、二千元各一次外，其餘三次既遂部分，自應以證人陳淑娟所證「幾百元購買」金額，為認定事實憑據，依罪疑為輕原則，參酌審判實務上常見毒品交易價格，本院認其餘三次既遂部分，每次交易價格均為五百元，較為可信（此事關被告因販賣海洛因所得財物沒收抵償，故本院應對證人陳淑娟所為「幾百元購買」證詞，予以認定）。

八、至證人陳淑娟於原審另稱，本件均未拿錢給綽號多歲，不僅與證人陳淑娟先前在偵查中供證不符，亦與其於原審證詞不合。

經提示上開通話譯文所示：「九十三年十一月八日陳淑娟與多歲對話，陳淑娟在第六通先稱：我先拿一千元給被告；

同日第七通又稱：他有沒有拿一千給你」。

經詢問證人陳淑娟若未給錢，為何還要詢問多歲，被告有無交付一千元！對此，證人陳淑娟無法回答。

證人陳淑娟又證稱：「以前說拿幾百元，是意思意思」云云。

然又證稱：「錢沒給，是欠著未給」云云。

其證述先後不一，顯有不實。

況證人陳淑娟若取用毒品未付錢，其儘可於警詢言明，何須於偵查中始供證，有給付金錢事實，並稱該事實為實在！另證人曾啟聰於原審雖供稱，其對購買海洛因價錢不清楚，是由其妻陳淑娟接洽云云。

然又供稱，其夫妻是向綽號多歲購買海洛因（即與多歲合資購買意思），若有錢即合資購買，合資購買海洛因的純度較高，若沒錢，多歲會送云云。

此與證人陳淑娟上開：「錢欠著未給」證述顯不相符，亦與證人曾啟聰先前於偵查中供證有所出入。

而證人曾啟聰對其於警詢供述，先證稱：「購買很多次」對，「但幾百元」不對，我沒回答金錢的問題云云。

繼又證稱：我沒有承認跟他們買，只說我向他們拿，但沒有給錢云云。

證人曾啟聰其對警詢供述內容，究竟有無購買，又顯有矛盾。

再者，證人曾啟聰既不清楚海洛因價金支付事宜，也不知其妻陳淑娟，有無積欠海洛因價款，其何以知悉合資購買？是證人陳淑娟、曾啟聰上開未給付價金、合資購買證詞，均不足採。

九、綽號多歲不可能，無償提供海洛因予曾啟聰、陳淑娟施用：查本件除上開積極證據所顯示證據外，證人曾啟聰、陳淑娟二人於案發時期，早晚均須要施用海洛因，渠等施用海洛因顯然已經成癮，對海洛因需求量相當大，此觀諸通話譯文顯示，證人陳淑娟、曾啟聰幾乎每日不時打電話給綽號多歲及被告，催要海洛因等情自明。

又綽號多歲對此不可能不知，實不必於此情況下，猶無償供應海洛因予曾啟聰夫妻，培養其二人施用海洛因習慣，以利日後得以販賣海洛因予曾啟聰夫妻。

再者，海洛因市價不低，綽號多歲、被告二人與證人曾啟聰夫妻二人，均無任何親友關係，證人曾啟聰從未與綽號多歲聯絡，也不知綽號多歲是否即為被告，於此情形，綽號多歲豈有可能，連續無償提供海洛因，供予曾啟聰夫妻施用！或任由證人曾啟聰、陳淑娟夫妻，一再積欠海洛因價款不還，而多歲仍願持續無償提供海洛因！更遑論還多次贈送注射針筒予證人陳淑娟施打，及派遺被告以專車交送證人曾啟聰夫妻。

再者，依通話譯文顯示，證人曾啟聰、陳淑娟二人，數次於電話中，向綽號多歲或被告表明，要純度高海洛因，並抱怨前次所交付海洛因不好，則若非有償提供，曾啟聰夫妻，渠等有何立場要求與抱怨呢！綽號多歲在聽取上開要求與抱怨後，豈有可能再無償提供，純度更高海洛因予曾啟聰夫妻？是從上開間接事實判斷，綽號多歲或被告不可能，係無償轉讓海洛因予證人曾啟聰、陳淑娟夫妻二人施用。

十、依本件通話譯文，雖均未顯示，證人曾啟聰、陳淑娟夫妻如何給付海洛因價金予綽號多歲。

然由通話譯文顯示，證人陳淑娟可到綽號多歲所在處所（詳通話譯文，九十三年十一月八日第七通：「不然我去拿」；

九十三年十一月十一日第三通：「我等一下去找你」等語）。

依此，證人陳淑娟顯然知悉綽號多歲所在處所，則其不論於海洛因交付前後，應均有機會，將海洛因價金給付綽號多歲。

正因如此，綽號多歲始派被告，專車持續提供給海洛因予證人陳淑娟、曾啟聰施用，並電話隨打隨到，以利賺取證人陳淑娟、曾啟聰錢財，被告並因此從綽號多歲處，獲得免費海洛因施用（此為被告於原審供承）。

是綽號多歲與被告，均有營利意圖，當可斷定。

又依通話譯文，既顯示被告知悉海洛因價金，自足認被告知悉綽號多歲，從事販賣海洛因之事，其為綽號多歲送交海洛因予購毒者，雖其非販賣海洛因主事者，但其有為他人販賣海洛因犯意，並從事販賣海洛因構成要件行為，自屬共同正犯。

至被告於警詢雖供稱：都是我在運送毒品，兼收取販毒的錢云云。

就被告自證人曾啟聰夫妻處，收取販賣海洛因金額一事，除警詢筆錄記載外，被告、證人陳淑娟、曾啟聰，均否認被告曾於交付海洛因後，自證人陳淑娟或曾啟聰處，收取海洛因價款。

是上開警詢筆錄真實性，即有可疑，難以遽信。

另依九十三年十一月八日第七通通話譯文雖顯示，證人陳淑娟曾向綽號多歲表示：「被告有沒有拿一千元給你」云云。

依此似指證人陳淑娟已將購毒價金交給被告。

惟隨後證人陳淑娟又向綽號多歲表示：「不然我去拿（海洛因）」。

由此可見，證人陳淑娟若已交付一千元給被告，相信當時，證人陳淑娟早已拿到海洛因解癮，實不必又表示要至綽號多歲處拿取海洛因。

從而，證人陳淑娟上開所陳，「已交海洛因價金一千元予被告」一情，尚難遽信。

是上開譯文，尚不足作為被告有自證人陳淑娟處，收取海洛因價金之認定，併此敘明。

、被告另辯稱，其於警詢時毒癮發作，人不舒服，警員說如不照這樣說的話，要對其怎樣，當時其有無如警詢筆錄回答，其不知道云云。

經查，被告雖於原審準備程序聲請勘驗警詢錄音帶，然經辯護人閱覽原審整理錄音帶譯文，辯護人即主張錄音帶譯文已交被告閱覽，被告認確實如此，無再勘驗警詢錄音帶必要，並同意警詢供述有證據能力。

是被告既已承認警詢筆錄內容，確其所言，並無記載錯誤等情，則於原審判期日又作辯解，實不足採。

是被告及辯護人另辯稱，扣案海洛因、注射針筒，係供被告自己施用，非用於販賣云云，自不足取。

被告與多歲有上開共同連續販賣第一級毒品海洛因犯行，事證已明，應堪認定。

、論罪部分：㈠查被告甲○○販賣海洛因行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。

又被告持有毒品低度行為，為施用毒品高度行為所吸收，不另論罪。

又本件檢察官僅就被告於事實二㈠㈡即九十三年十一月八日販賣海洛因二次，及於事實二㈤㈥即九十三年十一月十一日販賣海洛因二次（一次既遂、一次未遂）販賣海洛因行為，予以起訴，其餘事實二㈢㈣即九十三年十一月十日販賣海洛因二次，則未經起訴，然該部分事實，與起訴販賣海洛因犯行，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。

又被告上開販賣第一級毒品罪，與綽號多歲成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡又被告先後六次販賣海洛因（最後一次未遂），時間緊接，手法相同，且所犯係構成要件相同罪名，顯係基於概括反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以販賣第一級毒品罪，又販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，依刑法第六十四條第一項及第六十五條第一項規定，均不得加重（原判決已敘明依法不得加重，則其記載加重其刑，核屬贅語）。

又被告前因違反肅清煙毒條例案件、麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑三年三月、七月，定應執行刑為有期徒刑三年八月，於九十年六月廿日假釋出獄，並於九十一年一月十四日假釋期滿執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑。

被告於五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定，固應加重其刑，惟販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第六十四條及第六十五條規定，均不得加重（原判決已敘明依法不得加重，其又記載應遞加其刑，亦屬贅語）。

又法院就不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重情形，在裁判時本有依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑之適用，以避免刑罰過嚴（釋字二六三號參照），亦即法院為避免刑罰過苛，於情輕法重情形，應為合目的性裁量，而有適用刑法第五十九條規定，酌量減輕被告刑度義務。

又適用刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑時，並不排除刑法第五十七條所列舉十款事由審酌（最高法院七十年五月十六日七十年度第六次刑庭會議決議參照）。

基上說明，本院審酌：⑴被告僅國中肄業，智識程度不高，不知事情輕重，被告本身又因施用海洛因多時，為獲取免費海洛因，甘為綽號多歲跑腿送交海洛因，雖為共犯，但主事者係綽號多歲，被告並未從中分取金錢，由被告犯罪動機，及其於本件所分擔角色，可認被告惡性及犯罪非難程度，均不及綽號多歲。

⑵又被告於本件交付海洛因對象，僅有證人曾啟聰、陳淑娟，不及於他人，且證人曾啟聰、陳淑娟，均係施用海洛因成癮者，早晚均需施用海洛因解癮，二人屢次催促多歲或被告送交海洛因解癮，被告從未主動撥打電話販賣海洛因；

又被告販賣海洛因予曾啟聰、陳淑娟夫妻，次數僅六次（最後一次未遂），次數不多，數量非鉅，且販賣時期，僅止於九十三年十一月八日、十日、十一日三天，販毒價款，為數亦低。

以此觀之，被告犯罪情節、犯罪所得利益、犯罪所生危害，均較諸其他販毒者情狀為輕。

綜上各情，堪認被告犯罪情狀，勘予憫恕。

本件被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，本院認若科以法定最輕刑度，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，就被告販賣第一級毒品罪部分，減輕其刑。

、本件原判決關於被告販賣第一級毒品部分，以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第廿八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項規定，併審酌被告販賣第一級毒品部分，於犯後仍堅認販毒者非其本人，犯後態度不佳及其他一切情狀，並認依被告販賣第一級毒品犯罪性質，認被告不適合擔任公職或參與公共事務，而有褫奪公權必要，爰對被告販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑九年，併褫奪公權五年，以資懲儆。

併敘明扣案海洛因十一包（計淨重一‧五○公克），係屬第一級毒品，已如前述，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，應予宣告沒收併銷燬之。

至於去除海洛因後所遺留空包裝袋十一只，係用於包裝海洛因外包裝，便於被告攜帶並於販賣時迅速交付用；

扣案行動電話一具（含其內SIM-卡一片），亦為被告用以聯繫販賣交付海洛因，均為被告供犯罪所用，且為被告所有，為被告供承在卷，併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，予以宣告沒收。

至扣案注射針筒二支，本係被告交予證人陳淑娟施打海洛因，非本件被告販賣海洛因所用，爰不為沒收諭知，併此敘明。

另被告與綽號多歲共同販賣海洛因所得錢財，依通話譯文顯示，可得明確部分，二次既遂部分，分別為一千元、二千元，合計三千元，其餘三次既遂部分，認每次交易價格，均以五百元計，共一千五百元，已如前述。

綜上所述，本件被告販賣海洛因所得錢財，合計四千五百元。

上開財物雖未扣案，依前規定，亦應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。

、本院經核，原判決關於被告販賣第一級毒品部分，認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨，以本件有重要證人供詞，未為原審所採用，原審即任意推定被告犯罪事實，而指摘原判決不當云云。

然查，被告於本院上訴審，並未指出原審有何重要證人供詞漏未審酌，則被告空言指摘原判決不當，依前所述，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳永宋
法 官 董武全
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠
中 華 民 國 95 年 3 月 2 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：（時間以阿拉伯數字表示）：
⑴93年11月8日0930至1409通話內容：
第1通：0903，陳淑娟撥打給「多歲」
陳：等一下你拿一些過來。
多：了解。
陳：餵狗這裡，順便拿2、3支筆過來。
多：好。
第2通：1353，曾啟聰撥打給被告
吳：扁仔你幫我用一些，我老婆不在。
林：多歲不在家。
吳：沒有寄你嗎？
林：寄我的都裝好的。
吳：那個比較不好嗎？
林：是啦。
吳：我叫我老婆打給你。
林：叫她打給多歲看怎樣。
第3通：1354，曾啟聰撥打給被告
吳：你幫我問多歲我要一些。
林：掀（應為現）要出去。
吳：你幫我問一下，你們在哪裡我去找你們。
林：好啦。
第4通：1356，曾啟聰撥打給被告，內容乃曾啟聰持續在找 多歲，詢問多歲何時回來，詳細內容略
第5通：1409，被告撥打給曾啟聰
林：你在哪裡？
吳：你常來的這裡。
林：你有辦法出來嗎？
吳：有啦，你在哪裡？
林：我在街這裡。
吳：要去哪裡找你？
林：來街內這裡。
吳：你要拿來給我嗎？
林：是啦，你到的時候打給我，我再拿過去給你。
吳：筆啦。
林：好啦。
⑵93年11月8日1511、1808通話內容：
第6 通，1511，陳淑娟撥打給多歲
陳：喂多歲你先叫扁仔拿東西過來，我先給你一千好不好。
多：剛才不是有叫人拿一些過去了嗎？
陳：有啦，他說那個不好，我怎麼知道。
多：我不在家裡。
陳：扁仔不在嗎。
多：有啦，扁仔那裡有些不錯的，我叫他拿過去。
陳：我先拿一千給他。
多：好啦。
第7通，1808，陳淑娟撥打給多歲
陳：喂多歲你叫扁仔拿東西過來餵狗這裡。
多：剛出去要等一下。
陳：他有沒有拿一千給你。
多：會啦，他會拿給我。
陳：不然我去拿。
多：好啦。
⑶93年11月10日1538至1547通話內容：
第1通，1538，曾啟聰撥打給被告
吳：過來了嗎？
林：去發了。
吳：還要多久？
林：現在就要出發了。
吳：有沒有筆？
林：沒有，還沒有買。
吳：快一點。
林：好啦。
第2通，1545，曾啟聰撥打給被告
吳：喂快到了嗎？
林：快到了，就是去買你的筆。
第3通，1547，被告撥打給陳淑娟
林：妳出來。
陳：過來一些。
林：好啦。
⑷93年11月10日2118至2127通話內容：
第4通，2118，陳淑娟撥打給多歲，由被告接聽
陳：喂多歲嗎？
林：不是。
陳：阿扁嗎？
林：是，怎樣。
陳：我打到你的電話。
林：不是啦，妳打大仔的，大仔在講電話。
陳：你叫他幫我拿兩千。
林：好啦。
陳：來的時候我再給錢給他，叫他多拿一些，明天要去了。
林：好啦。
陳：你幫我拿筆。
林：好。
第5通，2124，陳淑娟撥打給多歲
陳：喂多歲，扁仔有跟你說嗎？
多：有啦，過去了。
陳：他出來了？
多：是啦。
第6通，2127，陳淑娟撥打給被告
陳：到了嗎？
林：是啦。
陳：走進來。
林：好啦。
⑸93年11月11日1043、1058通話內容：
第1通，1043，陳淑娟撥打給多歲
陳：喂多歲你那裡有沒有純的，沒有摻的。
多：沒有，都是洗的。
陳：你可以叫扁仔拿一些過來。
多：扁仔現在人在外面，回來的時候我叫他拿一些過去。
陳：好啦，順便叫他給筆。
多：好。
陳：養狗這裡。
多：好。
第2通，1058，被告撥打給陳淑娟
林：喂到了出來。
陳：好啦。
⑹93年11月11日1235至1413通話內容：
第3通，1235，陳淑娟撥打給多歲，詢問多歲有無在街上，要向多歲當一些，等一下要去找多歲，多歲回稱差不多一個小時後回去，其餘內容略：
第4 通，1307，陳淑娟撥打給多歲
陳：喂多歲回來了。
多：還沒有。
陳：他如果回來你叫扁仔拿來。
多：好。
陳：扁仔早上拿的跟之前不一樣。
多：是啦，沒有辦法我也不在，只好叫他拿那個。
陳：他回來他拿過來。
第5通，1324，陳淑娟撥打給被告
陳：喂扁仔，多歲還沒有回來嗎？
林：是。
陳：等一下他會叫你拿東西過來，你順便幫我拿筆過來。
林：好。
第6通，1349，陳淑娟撥打電話給被告，詢問多歲是否已經回來，被告答稱還沒有，說不定多歲自己還在外面送，他自己出去賣。
第7通，1351，陳淑娟撥打電話給多歲：
陳：多歲你回來了嗎？
多：現在要出發了。
陳：好啦。
第8通，1413，陳淑娟撥打給多歲：
陳：多歲回來了嗎？
多：快到了，我叫扁仔拿過去。
陳：好啦。