臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,94,上訴,1315,20060330,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上訴字第1315號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃俊達 律師
賴鴻鳴 律師
莊信泰 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院93年度訴字第619號中華民國94年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第3149號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第壹級毒品部分撤銷。

甲○○被訴販賣第壹級毒品部分無罪。

其餘上訴駁回。

理 由甲、撤銷部分：

一、公訴意旨略以：被告與綽號「豆菜」之成年男子，意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，自不詳期日起至民國（下同）九十三年七月三十日中午十二時十二分許止，在雲林縣東勢鄉等處，將其每包不詳價格買入之海洛因，以每包新台幣（以下同）五百元不等之價格，連續販賣予持用0000000000號行動電話之姓名年籍不詳綽號「阿田」、持用行動電話號碼不詳之「俊哲」及「阿志」、持用0000000000號行動電話之姓名年籍不詳男子、使用00000000號及0000000號室內電話之「阿良」、持用0000000000號行動電話之「阿財」、使用00000000號及00000000號室內電話之「落腳」、使用0000000號室內電話之「阿龍」、持用0000000000號行動電話之姓名年籍不詳男子、持用00000000號室內電話之「俊田」、持用0000000000號行動電話之「阿川」、持用0000000000號行動電話之「聰仔」、持用0000000000號行動電話之姓名年籍不詳男子、持用0000000000號行動電話之「阿燦」等至少十四人而獲有數額不詳之利益，因警方已先發現甲○○涉嫌販賣毒品，向臺灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書監聽該0000000000號行動電話中，嗣於九十三年七月三十一日上午十一時三十分許，為警持向原審法院聲請之搜索票，前往雲林縣元長鄉○○村○○路二十七巷三十號甲○○住處執行搜索，當場查獲第一級毒品海洛因四十五包【合計淨重一七．七六公克（空包裝重一０．０八公克）】、殘留毒品海洛因成分之殘渣袋十二只，及用以分裝毒品海洛因販賣之分裝夾鏈袋共一０七二只等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、公訴人認上訴人即被告甲○○涉犯販賣第一級毒品罪，無非係以監聽0000000000號行動電話之監聽通訊之對話內容、法務部調查局調科壹字第一六000二三九號鑑定通知書一份、及搜索票、搜索扣押筆錄、現場照片三十一張及扣案物品等為主要論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未能達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號及七十六年度臺上字第四九八六號判例可資參照。

四、訊據被告甲○○固坦承於九十三年七月三十一日上午十一時三十分許，在雲林縣元長鄉○○村○○路二十七巷三０號住處，為警持搜索票查獲第一級毒品海洛因四十五包、糖粉一包、研磨器一組、壓磨器一組、電子秤一台、行動電話四支（門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000）、殘渣袋十二只、夾鏈袋一批、玻璃球一個、夾鏈袋二十五只、塑膠吸管一支、注射針筒一支、塑膠軟管五條、現金二萬一千元等物，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：【警察查獲之毒品海洛因四十五包是供自己施用的，門號0000000000號行動電話並非我所有，而監聽錄音帶內的聲音也不是我的聲音】、【本件扣案物品均為常見之物，並非販毒者才會持有，無法從扣案物品推論伊有販賣毒品之行為，又所查扣之研磨器、壓模器及電子秤經檢驗結果均無毒品反應，且監聽錄音經送法務部調查局做聲紋鑑定，結果確認語音相似率僅７５％，尚不能確定監聽錄音中之聲音即為被告之聲音，而監聽錄音中雖有人稱呼與被告名字相同之「志明」，但應是他人所使用之假名，並非被告本人】等語。

五、經查：

（一）證人在刑事訴訟程序中所為供述，依法尚須具結，被告自白，亦須調查與事實相符，始具完整之證據能力，依法通訊監聽所錄得之對話紀錄，憑信力較之稍遜，尤須經調查確與事實相符，獲有相當之補強證據，方足採為論罪之基礎。

最高法院八十八年台上字第六七四號判決意旨參照。

（二）本案固由檢察官核發通訊監察書，就0000000000號行動電話進行監聽，進而向原審法院申請搜索票，經警於九十三年七月三十一日上午十一時三十分許，前往被告住處搜索所查獲，業經檢察官提出臺灣雲林地方法院檢察署九十三年度聲監字第０００１１４號訴訟卷宗及通訊監察書，並有原審法院九十三年度聲搜字第三八一號搜索票及雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄在卷可參。

惟被告否認上開門號行動電話為其所有，是以，本件應先查明上開門號是否為被告所有。

然經本院遍查全卷，相關事證僅有雲林縣警察局斗南分局刑事案件偵查報告之四、偵查情形載述：「本分局於右記（即九十三年七月三十一日十一時三十分，雲林縣元長鄉○○村○○路二十七巷三十號）執行搜索時在其（即被告甲○○）三樓臥房查扣四支行動電話：（0000000000、0000000000、0000000000、0000000000）。

其中0000000000號行動電話，甲○○供稱係其所有，經檢示該0000000000行動電話之通聯紀錄（已接來電）其中第十通顯示之號碼為00－0000000號電話，與實施通訊監察之0000000000號行動電話第三通七月二十六日十九時五十六分由00－0000000號電話打給0000000000之電話重疊，顯示該0000000000行動電話係甲○○所有持用。」

云云（見偵字第三一四九號卷第四頁），然查，上開扣案四支0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，其中0000000000號、及0000000000號為甲○○所有，業據甲○○於本院審理時陳明在卷。

依上所述，所稱0000000000號行動電話為甲○○所持用即屬無據，另依實施通訊監察之0000000000號行動電話第三通（時間：七月二十六日十九時五十六分，由00－00000000號打入）監聽譯文：「Ａ：你們有沒有要過來？／Ｂ：你打0000000000。」

所示，亦未言及毒品交易情事，若以0000000000號行動電話認為被告甲○○所持用以為販賣第一級毒品之用，顯屬牽強。

再者，遍觀通訊監察報告，與被告有關之事項，只有所稱之「志明」其人，但查通訊監察報告書中之電話號碼均與被告甲○○住處查獲之前述四支行動電話門號無涉，而被告甲○○自始否認0000000000行動電話係其所有，則依通訊監察報告書中所列之打入或打出該門號之監聽電話號碼，均不在被告前開扣押物品清單之列，該通訊監察報告書之相關監聽譯文所述事實與被告被訴之犯罪事實間即欠缺關聯性。

（三）次查，原審法院固函請法務部調查局鑑定監聽錄音帶聲紋是否與被告甲○○聲紋符合，經採樣鑑定，該局於九十四年五月十三日以調科參字第０９４００２２４６４０號聲紋鑑定報告書函覆鑑定結果：「一、送鑑定編號一監聽錄音帶之前半段（即⒎監聽內容）疑為甲○○之男子聲音，經以聆聽比對法及聲紋圖譜特徵比對法比對分析結果，確認語音特徵相似率約％，與甲○○本人聲音音質相同（語音特徵相似率高於％以上者，即判定《音質相同》）。」

（見原審卷一第一二四頁），原審法院二次函請法務部調查局鑑定通訊監聽錄音帶之聲紋，該局於九十四年十月二十日以調科參字第０９４００４７３３８０號聲紋鑑定報告書覆稱：「送鑑監聽錄音帶（即⒎監聽內容）待鑑定疑為『甲○○』之男子聲音，經與本局採樣之甲○○聲調，以聆聽比對法及聲紋圖譜特徵比對法比對分析結果，確認語音特徵相似率約％，與甲○○本人聲音音質相同（語音特徵相似率高於％以上者，即判定《音質相同》）。」

（見原審卷二第十六頁），二次比對結果雖為相同，然依上開二次鑑定結果均確認語音特徵相似率約％，尚非百分之百，而法務部調查局亦僅判定監聽錄音帶中所稱「志明」其人，與被告甲○○之音質相同，並未認定為同一人，則依罪疑惟輕之法則，自不得將此採為被告不利之證據。

（四）依前開說明，依法通訊監聽所錄得之對話紀錄，憑信力較之稍遜，尤須經調查確與事實相符，獲有相當之補強證據，方足採為論罪之基礎，是以，本件公訴人雖指訴被告甲○○有販賣第一級毒品犯行，惟公訴人起訴事實所指之「阿財」其人年籍不詳，又該「阿財」之人所撥打之電話號碼為0000000000號（見偵字第三一四九號卷第七五、八九頁），而依偵查卷附之通聯調閱查詢單所載0000000000號行動電話持有人為「黃瓊慧」，使用狀態為「使用中」（見偵字第三一四九號卷第五九頁），因此是否有「阿財」其人，即有疑義。

再通訊監察報告書譯文中之「志明」與「阿財」於⒎日晚間九時五十五分之監聽對話為：「甲○○：要什麼？／阿財：女生的。

／甲○○：要多少？／阿財：一千啦。」

，⒎日上午十一時三十二分之監聽對話則為：「阿財：我阿財，我再處理一張。

／甲○○：啊！／阿財：再處理一張，女生的。

／甲○○：到了沒？／阿財：我在活動中心這裡。」

等語（見偵字第三一四九號卷第七五、八九頁），其交易客體為何？顯然無法得知，從而，若以上開監聽譯文證明「甲○○」與「阿財」有交易第一級毒品之事實，亦屬牽強。

至被告為警查獲時，所持有分裝之毒品海洛因共四十五小包（合計淨重十七．七六公克），大小分裝夾鏈袋一批（共有一０七二只，皆為新品，被告稱是其家做生意之用）、研磨器一台、扣案之糖粉一包、壓磨器一組、電子秤一個等物，僅得認被告甲○○有施用第一級毒品海洛因之嫌，惟尚不得以此等物品遽認被告有販賣第一級毒品之行為。

（五）又本件監聽錄音內容經原審勘驗結果，各該內容均僅提及代號及金額而已，至販賣何物、時間、地點或何人均無法確認，而無法證明被告確有販賣海洛因予綽號「阿田」等人，此有原審勘驗筆錄一紙在卷可稽（見原審卷第一宗第七十四頁至第九十四頁筆錄），足見本件依檢察官提出之證據及說明，並無法證明被告確有與綽號「豆菜」之成年男子，自不詳期日起至９３年７月３０日中午１２時１２分許止，在雲林縣東勢鄉等處，連續販賣第一級毒品海洛因予持用0000000000號電話之綽號「阿田」、持用不詳電話之「俊哲」及「阿志」、持用0000000000號電話之姓名年籍不詳男子、使用00000000號及0000000號室內電話之「阿良」、使用00000000號及00000000號室內電話之「落腳」、使用00000000號室內電話之「阿龍」、持有0000000000號行動電話之姓名年籍不詳男子、持用00000000號室內電話之「俊田」、持用0000000000號行動電話之「阿川」、持用0000000000號行動電話之「聰仔」、持用0000000000號行動電話之姓名年籍不詳男子、持用0000000000號行動電話之「阿燦」等人而獲有數額不詳之利益，是被告及辯護人辯稱並無公訴人所指之此部分販賣毒品海洛因犯行，應堪埰信。

六、綜上所述，公訴人所舉證據並不足以證明被告甲○○有何 販買第一級毒品海洛因之行為，而達通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外，又查無其他 積極證據足資證明被告甲○○有公訴人所指上揭之罪行， 自不能以推測或擬制之方法，而為不利於被告甲○○之認 定，揆諸前開說明及判例要旨，依「罪證有疑，利於被告 」之法則，本件不能證明被告甲○○有何販賣第一級毒品 犯行，原審未予細查，予以論罪科刑，尚有未洽，檢察官 上訴以原審此部分量刑過輕，雖無理由，惟被告甲○○上 訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，則為有理由，應由本 院將原判決此部分予以撤銷，改諭知被告甲○○販賣第一 級毒品部分無罪之判決。

乙、原判決無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○與姓名年籍不詳綽號「豆菜」之成年男子，意圖營利而基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，自不詳期日起至九十三年七月三十日中午十二時十二分許止，在雲林縣東勢鄉等處，將其每包不詳價格買入之安非他命，以每包五百元不等之價格，連續販賣予持用0000000000號行動電話之姓名年籍不詳綽號「阿田」、持用行動電話號碼不詳之「俊哲」及「阿志」、持用0000000000號行動電話之姓名年籍不詳男子、使用00000000號及0000000號室內電話之「阿良」、持用0000000000號電話號碼之「阿財」、使用00000000號及00000000號室內電話之「落腳」、使用00000000號室內電話之「阿龍」、持用0000000000號行動電話之姓名年籍不詳男子、持用00000000號室內電話之「俊田」、持用0000000000號行動電話之「阿川」、持用0000000000號行動電話之「聰仔」、持用0000000000號行動電話之姓名年籍不詳男子、持用0000000000號行動電話之「阿燦」等至少十四人而獲有數額不詳之利益，嗣經臺灣雲林地方法院檢察署核發通訊監察書而由雲林縣警察局斗南分局循線查獲，而悉上情，並於持搜索票搜索後，扣得安非他命二包（毛重六．六公克）、研磨器及壓磨器各一組、夾鏈袋一批、電子秤一台、毒品殘渣袋十二個及現金二萬一千元等物，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑、利於被告之原則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可參。

次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照。

三、本件公訴人於起訴書中並未清楚記載被告販賣第二級毒品安非他命給綽號「阿田」、「俊哲」、「阿志」、「阿良」、「阿財」、「落腳」、「阿龍」、「俊田」、「阿川」、「聰仔」、「阿燦」及持用0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話之姓名年籍不詳男子等人之詳細地點、時間、金額及數量，其起訴事實已非明確。

又本案自警詢、偵查至審理過程，均查無購毒者指證被告甲○○有販賣第二級毒品安非他命之犯行，且與被告甲○○為警同時查獲之證人吳坤澤於警詢及原審法院審理時亦證述：「不知道被告有無販賣毒品，也不曾向被告購買過毒品」等語。

是公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品安非他命之罪嫌，無非係以門號0000000000行動電話之監聽譯文及扣案物品為其主要論據。

然該監聽譯文無法證明被告販毒，已如前述，再者，本件監聽錄音帶經原審法院當庭勘驗在卷，依其對話內容觀之，或無法認定確係被告甲○○之聲音，或內容並未談及毒品交易之情形，或無法認定買賣交易之物品為毒品，均無法認定被告確有第二級毒品安非他命交易之情形，自難認被告甲○○確有販賣第二級毒品安非他命給綽號「阿田」、「俊哲」、「阿志」、「阿良」、「落腳」、「阿龍」、「俊田」、「阿川」、「聰仔」、「阿燦」、「阿財」及持用0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話之姓名年籍不詳男子等人之犯行。

而本件查獲被告時，僅扣得第二級毒品安非他命二小包，驗餘淨重五．六０一四公克，此有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十三年十月十五日（）宇鑑字第一三六六０號鑑驗通知書附卷可稽，其數量不多，被告辯稱此扣案之第二級毒品係供自己施用等語，應可採信。

四、綜上，本件依公訴人提出之證據，尚不足以認定被告甲○○確有販賣第二級毒品安非他命予綽號「阿田」、「俊哲」、「阿志」、「阿良」、「阿財」、「落腳」、「阿龍」、「俊田」、「阿川」、「聰仔」、「阿燦」及持用0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話之姓名年籍不詳男子等人之犯行。

因此，不得單憑公訴人有瑕疵之指訴，遽認被告甲○○有公訴人所指犯行。

此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○有販賣第二級毒品安非他命犯行，被告被訴販賣第二級毒品罪嫌，應屬不能證明，原審因就販賣第二級毒品部分為無罪之諭知，經核於法並無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，乃就原審已經詳細說明之論據，任意指摘為不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如
法 官 林勝木
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 吳秋賢
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日