臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,94,上訴,665,20060307,4

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上訴字第665號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 壬○○
選任辯護人 王正明 律師
蕭麗琍 律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 黃俊仁 律師
被 告 辛○○
指定辯護人 本院公設辯護人 己○○
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣嘉義地方法院93年度重訴字第4號中華民國94年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵字第8283號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於壬○○除槍砲彈藥刀械管制條例罪外暨庚○○部分均撤銷。

壬○○殺人，處有期徒刑拾伍年。

其餘部分上訴駁回。

壬○○撤銷改判部分所處有期徒刑拾伍年，與上訴駁回之違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，所處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀圓參佰元折算壹日，扣案如附表編號１之物沒收；

應執行有期徒刑拾陸年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀圓參佰元折算壹日。

扣案如附表編號１之物沒收。

庚○○共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑捌月。

辛○○部分上訴駁回。

事 實

一、壬○○前於民國（下同）８０年間某日，明知綽號「順風」之成年男子（姓名、年籍不詳）所持有之仿ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠半自動手槍改造之玩具手槍１支，係更換土造金屬槍機、槍管改造而成具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000），直徑９ＭＭ之土造金屬彈頭子彈６顆，其中有２顆係具有殺傷力之改造子彈（１顆於案發現場擊發，另１顆經鑑驗試射完畢；

另４顆：１顆於案發現場卡彈無法擊發，１顆經試射認無殺傷力，餘２顆未經試射），為違禁物，竟予以收受且藏放於嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭１５號住處內（寄藏槍、彈部分已罹追訴時效），未經許可而持有之。

二、壬○○於９２年１２月１７日凌晨，在嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭２６號崎子頭綜合市場辦公室內，因細故與其友人李三和發生爭執，雖經其等友人黃坤旺等人勸解，然壬○○仍心有不甘，遂於９２年１２月１９日凌晨飲酒後，先將前揭改造槍、彈藏於腰際，並撥打庚○○（前於８９年間因公共危險案件，經臺灣雲林地方法院以８９年港交簡字第２號判處有期徒刑５月，如易科罰金以３百元折算１日確定，於８９年３月２２日易科罰金執行完畢。

）電話，告知欲找人理論，由庚○○另邀辛○○及陳姓少年（７５年１１月１２日生，真實姓名詳卷，另案由臺灣嘉義地方法院少年法庭審理）一同前往，嗣庚○○等３人抵達壬○○住處後，壬○○在未告知庚○○等人其攜有上開槍、彈之情形下，即駕駛車號ＸＲ─７７９９號自用小客車搭載庚○○等３人，前往上揭市場，由壬○○單獨下車向黃坤旺告知欲前往李三和住處理論，適李三和之前妻乙○○在場，聽聞黃坤旺告知上情隨即撥打電話至李三和住處示警並報警；

壬○○復於驅車前往嘉義縣水上鄉寬士村２７之２１８號李三和住處途中，再次向庚○○等３人言明其將前往上開處所找李三和理論，庚○○即基於與壬○○共同傷害之犯意聯絡，應允同往助勢，辛○○及陳姓少年則因與壬○○並無深交，未應允助勢，惟因同車無法離去只好隨同前往。

嗣壬○○等４人於９２年１２月１９日凌晨１時４６分許抵達李三和住處，斯時李三和正與其子丁○○及友人黃騰賢於該處１樓客廳中泡茶聊天，壬○○等４人竟基於共同無故侵入住宅之犯意聯絡，由壬○○與庚○○先衝入李三和家中，辛○○與陳姓少年則先站在騎樓，其後才進入屋內。

詎壬○○一進入李三和宅內，即自腰際拿出改造手槍，並拉滑套，使槍枝隨時處於可擊發之狀態，且其明知已上膛之槍枝一擊發即可能致人於死，仍將槍抵住李三和，庚○○、辛○○、陳姓少年見此情狀即欲離開現場，惟黃騰賢為避免辛○○、陳姓少年參與滋事，已先拉住２人，其等３人即在旁觀看；

此時李三和之另一子丙○○甫由廁所走進客廳，見狀即持家中木劍１支與庚○○互毆，李三和與丁○○則欲奪壬○○所持之改造手槍未果，李三和與壬○○扭打在地，斯時壬○○即基於殺人之犯意而手扣扳機朝李三和胸部射擊１槍，第２顆子彈彈頭因不明原因脫落，彈殼即卡在滑套上而未擊發，辛○○、陳姓少年驚聞槍響，立刻逃離現場至李三和住處旁之巷內躲避，適嘉義縣警察局水上分局警員因接獲報案趕抵現場，逮捕壬○○、庚○○（辛○○及陳姓少年於案發後自行到警局投案），警方並於現場扣得前揭改造手槍１支、改造子彈４顆、彈頭２個、彈殼２個。

而李三和之右胸部距鎖骨下１７公分，距胸骨１５公分，距乳右乳頭外側３公分遭槍擊，該子彈由右側第５肋間射入胸腔，由右後背部第９肋間穿出，李三和經送醫急救仍因右胸部遭槍擊傷，造成右中及右下肺葉破裂併大量出血之血氣胸不治死亡，而丙○○則受有左手食指擦傷之傷害。

三、案經甲○○、戊○○○、丁○○、丙○○告訴暨嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、被告壬○○部分：

一、事實一部分：訊據被告壬○○坦承不諱（詳見原審９３年７月１５日準備程序筆錄），復有扣案如附表所示之槍、彈等物可證，而扣案之槍、彈等物，經鑑定結果：改造手槍１支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠半自動手槍制造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍機、槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；

送鑑改造子彈４顆，認均係具有直徑９ＭＭ金屬彈頭之土造子彈，經採樣２顆試射，１顆可擊發，認具殺傷力，另１顆雖可擊發，惟其發射動能甚微，依現狀認不具殺傷力；

送鑑彈殼２顆，認均係土造金屬空彈殼；

此有內政部警政署刑事警察局９３年２月１８日刑鑑字第０９３００１１５２５號槍彈鑑定書在卷可參。

被告之自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定。

二、事實二部分：訊據被告壬○○固坦承於前揭時、地，持上開槍、彈，無故侵入被害人李三和家中，並持槍拉開滑套抵住被害人李三和，惟辯稱：伊沒有要殺李三和，帶槍只是為了要嚇嚇他，所以伊僅握住槍柄，手指一直沒有扣在扳機處，但因李三和與伊扭打欲奪槍，才造成槍枝走火擊發云云。

辯護人則稱；

未件僅能證明被告曾扣下一次扳機，擊發一顆子彈，並不足以證明被告曾連續二次扣下扳機，亦無法推定第二子彈係因卡彈而未擊發；

又被告身高158公分，被害人170公分，子彈依鑑驗結果係由右側由上至下貫穿，可見係在扭打時意外走火，並非故意殺人等語。

惟查：

（一）被害人李三和確實因受有右胸部槍擊傷，致右中即右下肺葉破裂併大量出血死亡等情，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗屬實，製有相驗屍體證明書、法務部法醫研究所相驗報告書、勘驗筆錄各１份附於相驗卷為證。

經法醫師解剖結果，認：「右胸部距鎖骨下１７公分，距胸骨１５公分，距右乳頭外側３公分，１處槍擊傷入口２乘１公分，周圍有火藥灼燒痕，外側０．５公分，內側０．３公分，由右側第５肋間進入胸腔，由右後背部第９肋間射出。」

、「（死亡原因）甲、右中及右下肺葉破裂併大量出血。

乙、右胸部貫穿槍擊傷。」

等情，雖於現場扣案之彈頭及彈殼各２顆因欠缺足資比對之特徵紋痕，無法與扣案之改造手槍比對，惟其中１顆彈殼具有明顯之撞擊痕跡，顯係已擊發之彈殼，然當時僅被告攜帶槍、彈，且係其與被害人扭打在地時傳出槍響，此迭經證人黃騰賢、丁○○、丙○○等證述明確（詳見原審９４年３月１５日、９４年３月２８日審判筆錄），足見被害人確實因被告持有扣案之改造手槍射擊，導致受傷而死亡，兩者間具有相當因果關係至明。

（二）被告壬○○在進入被害人李三和家中之前，已先將上揭具殺傷力之改造手槍自腰際取出，直到將槍指向被害人前，已拉開手槍滑套而將子彈上膛，使手槍處於隨時可擊發之狀態，此據被告壬○○所自承；

且證人即到場處理之員警陳朝智到庭證稱：在現場拿到槍枝後，有檢視滑套上有１顆卡彈，應是擊發２顆中有１顆卡彈等語（詳見原審９４年３月２８日審判筆錄），參以現場除打中被害人之彈頭、彈殼外，尚採得另１顆彈頭、彈殼（此彈殼即卡在滑套上之彈殼），依內政部警政署刑事警察局鑑定報告稱「另壹顆彈殼底部僅具輕微陷痕，無法研判其是否為撞擊痕跡，至於是否曾擊發，因其彈殼內部發現許多火藥顆粒且不具明顯之燒灼痕，研判不排除是未擊發之彈殼」此有內政部警政署刑事警察局93年9月9日刑鑑字第0930159533號函附卷可稽（原審卷一第166頁），「槍枝如發生子彈卡彈之情況，將導致槍枝無法進行擊發、開栓、抽殼、拋殼、復進、裝填、閉鎖、待擊發等一個完整的射擊循環動作，須排除卡彈情況後，才可再使用。

如子彈在未擊發前，而產生卡彈情況，即表示該子彈無法正常進入彈室導致槍枝無法順利擊發；

如子彈已擊發而發生卡彈情況，表示該子彈擊發後之彈殼可能無法正常抽殼、拋殼，使下一顆子彈無法再上膛。

因此卡彈時，彈頭與彈殼是否分離，應視槍枝進行至何種之射擊狀態而定。」

「至於彈殼在滑套上被發現，是否可判讀為卡彈，須視當時槍枝、子彈的所有態樣，方可研判，無法單就此情況，即認其是卡彈。」

此有內政部警政署刑事警察局94年9月15日刑鑑字第0940121932號函附卷可稽（本院卷第91頁），「有關槍枝卡彈時，是否還能扣下扳機。

因槍枝卡彈時會導致槍枝無法進行擊發、開栓、抽殼、拋殼、復進、裝填、閉鎖、待擊發等一個完整的射擊循環動作，須排除卡彈情況後，才可再供擊發使用。

因此，研判卡彈狀況應不會影響槍枝扳機之機械動作，故槍枝應能再扣動扳機，惟無法產生帶動擊錘打擊撞針之功能。」

，此有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0940157912號函附卷可稽（本院卷第144頁），經審視該顆彈殼底部具有凹陷痕跡及位置觀之，與另１顆已擊發之彈殼凹陷痕跡位置近似，但僅輕微陷痕，且鑑定報告係稱【壹顆彈殼底部僅具輕微陷痕，無法研判其是否為撞擊痕跡】，又【研判卡彈狀況應不會影響槍枝扳機之機械動作，故槍枝應能再扣動扳機，惟無法產生帶動擊錘打擊撞針之功能。

】準此，既僅能再扣動扳機，惟無法產生帶動擊錘打擊撞針之功能，自應排除係經扣扳機後撞針撞擊痕，此有照片２紙可資佐證（詳見原審卷１第１６７頁），辯護人所稱第二顆子彈無法判斷係卡彈，被告並未扣擊第二次扳機等語，尚堪可採；

惟依一般人之社會生活經驗，顯知槍、彈具有強大之殺傷力，一旦擊中人體，即可因而擊中致命部位或受重大創傷失血過多等而致人於死，足以發生死亡之結果，此當更為曾有寄藏槍枝前科之被告所能認知，是本案被告壬○○明知其與被害人李三和扭打過程中，槍枝若擊發，將在近距離內射中被害人之身體要害，有可能導致死亡之結果，被告始終將已上膛之槍枝緊握在手，此一事實，應足以判斷被告對有發生死亡結果並不違背其本意，在扭打中，並被告手指曾扣下扳機，第１發命中被害人之胸部要害，第２發子彈彈頭則因不明原因脫落而未擊發，足認被告縱無直接故意，亦有不確定之殺人犯意，且基於此犯意持槍對被害人李三和，致扭打時被告手指觸動扳機射擊，因而造成被害人死亡結果之發生，是子彈才從右上側由上至下貫穿，本院認係在扭打中擊發，雙方扭打時，身體必然高低不一，且幅度亦超過十幾公分，子彈才會由上至下貫通，與雙方身高尚無必然關係，辯護人稱被害人比被告高，導致係意外走火云云，尚難遽採。

（三）再查，當時被告先至黃坤旺處向其告知欲前往李三和住處理論，業據證人乙○○證述綦詳（詳見原審９２年度少調字第４９６號影印卷，第３１頁），且被告一進入被害人屋內即以槍枝抵住被害人，那時還沒拉滑套，結果他退後我才拉一下滑套，並謂：「李三和你再不出來我就要開槍」此均為被告所自承（詳見偵卷第１６頁），顯見其尋仇之意甚堅，非僅為嚇唬被害人而已，況若僅嚇嚇被害人，自可持刀嚇嚇人即可達到目的，何須持威力超強之手槍？另依其所辯：伊始終只握住槍柄，手指沒有扣住扳機部分云云，何以在被害人及丁○○合力與其激烈搶槍拉扯之過程中，被告得以將槍枝一直緊握手中，未曾遭被害人等奪去？是被告扣住扳機，並伺機擊發，終置被害人於死等情甚明。

被告上開所辯，顯違常情，均為臨訟卸責之詞，委無可採，此外，並有現場照片、現場圖、通聯紀錄及扣案如附表所示之槍、彈等足資佐證。

本件事證明確，被告壬○○犯行堪以認定。

三、

（一）查被告所為未經許可持有具殺傷力之改造玩具手槍行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於９４年１月２６日，經總統以華總一義字第０９４０００１０１０１號令修正公布，並於同年月２８日生效。

修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第１１條業經刪除，並與原該條例第８條、第１０條合併修正移列為修正後該條例第８條；

而依修正後該條例第８條第４項規定，未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪之刑度，業已提高為３年以上１０年以下有期徒刑，併科新臺幣７百萬元以下罰金；

修正前槍砲彈藥刀械管制條例第１１條第４項規定之法定刑為１年以上７年以下有期徒刑，併科新臺幣７百萬元以下罰金；

是本件被告上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，於行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例有利於被告，依刑法第２條第１項但書規定，應適用最有利於被告之法律即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第１１條第４項罪刑處斷；

又槍砲彈藥刀械管制條例第１２條第４項之未經許可，持有具殺傷力之子彈罪並未修正，自應逕行適用現行規定，均合先敘明。

（二）核被告壬○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第１１條第４項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第１２條第４項之未經許可持有子彈罪，及刑法第３０６第１項無故侵入住宅罪、同法第２７７條第１項傷害罪（與被告庚○○共同傷害部分，詳後另論）、同法第２７１條第１項之殺人罪。

其就無故侵入住宅部分，與被告庚○○、辛○○及陳姓少年有犯意聯絡及行為分擔；

就傷害部分，與被告庚○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告無故侵入被害人住宅，自始即圖尋仇傷害、殺人，是其所犯無故侵入住宅罪、傷害罪及殺人罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第５５條後段之規定，從較重之殺人罪處斷。

又槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者係社會法益，如持有之客體種類相同，縱令持有之客體有數個，仍為單純１罪，不發生想像競合犯之問題，若同時持有不同種類之客體，則為１行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院８２年度臺上字第５３０３號判決參照），準此，被告雖同時持有具殺傷力之子彈２顆部分，仍屬單純１罪；

被告以１持有行為同時觸犯上開之未經許可持有改造手槍罪、未經許可持有子彈罪等２罪名，為想像競合犯，依刑法第５５條前段之規定，從１重之槍砲彈藥刀械管制條例第１１條第４項未經許可持有改造手槍罪論處。

另意圖犯罪而無故持有手槍及子彈，固可認係意圖供犯罪而持有，其持有槍、彈與犯特定之罪之間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第５５條之規定，應從１重之罪處斷。

但如持有之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯持定之罪而持有之行為，乃原單純持有繼續犯之１部分，不容割裂而另論以１意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以１個意圖供犯罪之用而持有罪，故其持有手槍與嗣後所犯特定犯罪之間，並無牽連關係，應分論併罰（最高法院９０年臺上字第７４９８號判決、９１年臺上字第５４８４號判決參照），準此，本案被告開始持有槍、彈之時間距殺人之時間，約距１２年，且本案殺人行為乃因偶發細故而起之尋仇事件，又無證據足認被告持有槍、彈之初，即具有殺人之意圖，自難就此２罪論以牽連犯。

故被告所犯前開未經許可持有改造手槍罪及殺人罪２罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、原審就被告壬○○未經許可持有改造手槍罪、未經許可持有子彈罪，以被告壬○○罪證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第１１條第４項、第１２條第４項之規定，本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴，指摘原判採證不當，為無理由，應予駁回。

原審就被告壬○○殺人罪部分予以論罪科刑，固非無見，但查：㈠、犯罪事實中之第２發子彈彈頭係因不明原因脫落而未擊發，原審未經詳查，誤認係被告已扣扳機，因卡彈而未擊發，尚有未合。

㈡、刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。

被告壬○○上訴意旨，猶執前詞，以原判決量刑過重，雖不足採，被告至今尚未與被害人家屬達成和解，以致被害人家屬屢次在本院痛哭失聲，檢察官上訴主張量刑過輕，尚非不可採，惟求處極刑，本院認被告已大致認罪，雖尚未達成和解，但尚非怙惡不悛之人，如判處極刑或無期徒刑，尚有過當之虞，故判處有期徒刑之最高刑度15年，原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於壬○○除槍砲彈藥刀械管制條例罪部分外暨庚○○部分撤銷改判。

爰審酌被告壬○○擁槍自重，目無法紀，僅因細故與被害人爭執即恣意持槍尋仇，率爾對被害人胸部要害射擊致死，手段殘酷，危害社會治安甚鉅，對被害人之家屬造成終身無法彌補之傷痛、其犯罪後尚未和解，犯罪之動機僅因賭博細故、手段殘忍及國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就駁回及撤銷部分定其應執行之刑，且就科處罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以昭炯戒。

扣案如附表編號１所示之改造手槍１枝，為違禁物，應依刑法第３８條第１項第１款規定沒收；

另按物之能否沒收，應以裁判時為準；

本案判決時，扣案如附表編號３及編號４所示之彈殼２顆及彈頭２顆，分別於案發現場擊發及卡彈後彈頭、彈殼分離，均已無殺傷力，當不屬違禁物，自無庸宣告沒收；

另附表編號２之土造子彈２顆，未經試射，則無法認定具有殺傷力，均不屬於違禁物，亦無庸宣告沒收，皆附此敘明。

五、公訴意旨另以：被告壬○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第１１條第４項之寄藏改造手槍罪、第１２條第４項寄藏子彈罪，惟查被告犯上開罪刑之時間係８０年間，而本件繫屬於檢方偵查之時間為９２年１２月２２日，依８５年９月２５日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第１０條第３項、第１１條第３項及刑法第８０條第２款、第８１條前段之規定，均已逾１０年之追訴時效，本應依刑事訴訟法第３０２條第２款之規定諭知免訴，惟因該部分與前開有罪之持有槍、彈部分有實質上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，附此敘明。

六、併辦意旨（94年偵字第3984號、93年偵字第4138號）另以：被告壬○○自腰際取出槍枝抵住被害人頭部後，告訴人丙○○見狀上前阻止，復遭被告壬○○以上開槍枝瞄準頭部，嗣因在場多人奮力抵抗，告訴人始倖免於難，因認被告壬○○持槍瞄準丙○○部分涉有刑法第２７１條第２項、第１項之殺人未遂罪嫌，而與起訴之侵入住宅犯行及殺人罪部分，分別具有牽連犯、連續犯之裁判上１罪關係等語。

經查：按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，故必須參酌當時情況，並依行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處等行為人主觀犯罪認識及客觀犯罪事實，以為綜合之判斷；

訊據被告壬○○供稱：伊本來是用槍指著李三和，拉開滑套後對他說再不出來伊就要開槍，當時槍內有６顆子彈，而丙○○剛好從住家後面走出來，伊就把槍指著丙○○叫他出來，復又比著李三和，結果李三和就過來搶槍等語（詳見偵卷第１６頁），被告庚○○供稱：伊一見到壬○○拔槍，抵住李三和的頭，就被丙○○打，進而互毆等語（詳見原審９２年度少調字第４９６號影印卷，第４６頁），且證人黃騰賢於原審審理時證稱：丙○○從廁所出來後，就與庚○○互毆打架等情（詳見原審卷２，第７４頁），觀諸被告壬○○當時先持槍抵住李三和頭部，槍內尚有６發子彈當下又無可阻擋其開槍射擊之因素，居於絕對優勢，若其主觀上有致告訴人丙○○於死之故意，於此近距離開槍取人性命當屬易事；

且依上揭證人黃騰賢所言，告訴人丙○○甫自住處廁所內出來即衝向庚○○與之互毆，則告訴人丙○○所言：壬○○原將對其開槍，僅因多人阻擋，伊方倖免於難云云即與之不符；

且若依告訴人上開所言，何以壬○○未在李三和等人與之扭打前或丙○○與庚○○互毆前，即先行開槍射擊阻擋之人？參以壬○○當天意在報復李三和，與丙○○並無仇隙，實無殺死丙○○之動機，是被告主觀上無殺死丙○○之故意，客觀上亦無著手欲致丙○○於死之犯行，與殺人未遂之構成要件不符，此外，又公訴人亦未提出任何積極證據可資證明被告壬○○犯有公訴人所指上開犯行，是檢察官移送併辦被告壬○○刑法第２７１條第２項、第１項之殺人未遂罪嫌部分，既與起訴之無故侵入住宅犯行並無牽連犯之裁判上一罪關係，與起訴之殺人犯行亦無連續犯之裁判上１罪關係，即非本案之效力所及，本院自不得併為審理判決，該部分應退回檢察官另為適法之處理。

貳、被告庚○○、辛○○部分：

一、訊據被告庚○○、辛○○對於其等無故侵入被害人住宅一節均坦承不諱，被告庚○○亦坦承：在車上壬○○就有講說要去找人理論，下車後伊看到壬○○和李三和拉扯，伊就在場和丙○○互毆等情（詳見偵卷第１５頁），復經告訴人丙○○及證人黃騰賢到庭證述明確；

另被告庚○○雖辯稱：伊跟壬○○下車是要趕快阻止他云云，惟查：被告辛○○與陳姓少年均供稱：抵達李三和住處下車後，壬○○和庚○○就一起衝進去等語（詳見偵卷第１３、１４頁），衡諸常情，被告庚○○衝入李三和屋內，若果真是為試圖阻止壬○○找人理論，應與壬○○有拉扯、勸阻動作，何以告訴人丙○○仍認被告庚○○為壬○○之同夥而攻擊之？且於壬○○亮出槍枝後，被告庚○○當知阻止無效，為恐滋生事端，應儘速離開現場，何以被告庚○○仍滯留現場而後與丙○○互毆？參以陳姓少年尚為被告庚○○之堂姪，當無空言誣陷之可能，是足認被告庚○○於車內聽聞壬○○將去找人理論後，應足以預見可能發生衝突，造成傷害結果亦不違反其本意之不確定故意，而與壬○○有犯意聯絡，一同下車進入屋內並與告訴人丙○○互毆，致丙○○受有左手食指擦傷（０．７乘０．３公分）之傷害，復有大仁醫院診斷證明書１份附卷可稽（詳見偵卷第３７頁），事證明確，被告庚○○、辛○○之犯行均堪認定。

二、核被告庚○○所為，係犯刑法第３０６條第１項無故侵入住宅罪、同法第２７７條第１項普通傷害罪；

被告辛○○所為，係犯刑法第３０６條第１項無故侵入住宅罪。

被告庚○○、辛○○就上開無故侵入住宅部分，與壬○○、陳姓少年有犯意聯絡及行為分擔；

被告庚○○與壬○○就上開傷害部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告庚○○於無故侵入住宅時，自始即圖替壬○○理論壯勢，是其與告訴人丙○○互毆所犯之傷害罪與上開無故侵入住宅罪間，有原因結果之牽連關係，應從較重之傷害罪處斷。

再被告庚○○前因犯公共危險案件，經臺灣雲林地方法院以８９年港交簡字第２號判處有期徒刑５月，如易科罰金以３百元折算１日確定，於８９年３月２２日易科罰金執行完畢，其於５年內再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第４７條之規定加重其刑。

三、原審予以論罪科刑，固非無見，但查：原審對被告庚○○僅處有期徒刑6月，尚不足懲其罪衍，本院認被告庚○○案發後，對被害人家屬亦無和解之表示，不宜予以易科罰金之寬典，被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，檢察官循告訴人之請求上訴，認被告庚○○與被告壬○○有共同殺人之犯意連絡，亦非可採，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告庚○○之生活狀況、為高職畢業之智識程度、與被害人素不相識，竟隨同壬○○前往被害人家中，終致壬○○釀肇本件嚴重事端及其等犯罪後坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、另原審以被告辛○○罪證明確，因予適用刑法第306條第1項之罪，並審酌被告辛○○之生活狀況，為高職、國中畢業之智識程度、與被害人素不相識，竟隨同壬○○前往被害人家中，終致壬○○釀肇本件嚴重事端及其等犯罪後均坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，量處被告辛○○共同無故侵入他人住宅，處有期徒刑3月，本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，檢察官依告訴人之請求上訴，指摘原判採證不當，為無理由，應予駁回。

五、併辦意旨（94年偵字第3984號、93年偵字第4138號）另以：被告庚○○、辛○○夥同被告壬○○，基於犯意之聯絡，前往被害人李三和住處尋仇，就被告壬○○殺害李三和部分，有殺人之犯意聯絡，就壬○○對丙○○殺人未遂部分，有殺人未遂之犯意聯絡，因認被告庚○○、辛○○均分別涉有刑法第２７１條第１項、第２項之殺人及殺人未遂罪嫌，而與起訴之侵入住宅犯行部分，具有牽連犯之裁判上１罪關係等語。

經查：

（一）按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

最高法院分別著有３０年上字第８１６號判例、４０年台上字第８６號判例可資參照。

而共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有犯意聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責，最高法院著有７７年度台上字第１９１９號裁判意旨可資參照。

（二）訊據被告庚○○、辛○○對於與上揭犯行均堅決否認，庚○○辯稱：伊事前並不知道壬○○帶槍，壬○○在車上只有說要找人理論等語，辛○○辯稱：在車上壬○○只有說要找人理論，沒說他有帶槍，伊沒辦法只好一起去，到那以後伊看到現場打起來，覺得很害怕，和陳姓少年本來要跑走，被黃騰賢拉住，後來聽到槍響就跑去隔壁巷子躲等語（詳見原審９２年度少調字第４９６號影印卷，第４６、５１頁、偵卷第１４頁）。

（三）第按，共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院９０年台上字第６５１７號裁判可資參照，本件被告壬○○雖於警訊中供稱：伊有告知庚○○等３人伊有帶槍要到李三和住處云云，然查：被告壬○○帶同庚○○、辛○○及陳姓少年等人前往李三和家中理論，事先並未告知其身上藏有槍、彈，被告庚○○及辛○○直至壬○○進入李三和家中，並自腰際取出上開改造手槍及子彈，才知悉壬○○帶同槍、彈前往等情，迭經被告庚○○、辛○○、同行之陳姓少年於警訊、偵查、原審審理中及原審少年法庭調查中供述明確，且據被告壬○○於偵查及原審審理中多次供稱：庚○○等三人不知道伊帶槍等語，是除被告壬○○於警訊中之供述外，並無其他證據可資證明被告庚○○等人對壬○○帶槍一事知情，足認被告庚○○、辛○○當日不知壬○○攜帶改造手槍及子彈前往李三和家中理論；

另被告壬○○亦自承：當天伊有穿外套，槍放右後腰際，渠等應該看不出來伊有帶槍等情不諱，復經證人黃坤旺於原審少年法庭結證稱：壬○○當日有穿外套，伊沒注意外套內有何東西等語，此亦與被告庚○○、辛○○於原審少年法庭結證情節相符，況事發之日為冬季，依該時節，壬○○供稱其有穿著外套，亦符常情，顯見壬○○並未主動告知被告庚○○、辛○○其外套內藏有手槍及子彈，且被告庚○○、辛○○亦無法以肉眼察知。

（四）次查，壬○○係事前攜帶槍、彈，故意前往李三和住處殺人，已如上述，亦即被告壬○○係於進入李三和家中前，已生殺人之犯意，若被告壬○○與被告庚○○等人有殺人之謀議，被告壬○○當告以其等攜帶槍、彈之事實，並擬定分工壓制的行為分擔，而據被告壬○○所自承：伊在車上才告訴庚○○等人要去找李三和理論，並無言及殺人之犯罪計畫，且被告庚○○、辛○○與李三和並不相識，亦無仇恨一節，業據其等供述在卷，並經證人丙○○、丁○○證述屬實，是被告庚○○、辛○○並無殺害李三和之犯罪動機，自無在進入李三和家中前，即與壬○○共同決意殺害李三和之犯意聯絡；

且被告辛○○與壬○○並無深交一節，業據其等供述在卷，實無為壬○○干冒共同殺人罪責之理。

（五）另據被告庚○○供稱：伊有看到壬○○拿東西，但不知道是什麼東西（指槍），伊看到他跟李三和在拉扯，就在場跟丙○○互毆，後來聽到一聲槍聲，大家就嚇一下住手，伊就被壓制了；

伊並沒有要陪壬○○去殺人、被告辛○○供稱：到現場以後伊看到裡面在打架，並聽到１聲（指槍聲），我跟陳姓少年就趕快跑（詳見偵卷第１４、１５頁）等情，核與證人黃騰賢到庭證稱：當時時間很緊湊，壬○○一進門就馬上發生扭打，丙○○從廁所出來也就與庚○○互毆，無法制止，而伊就拉住兩個較年輕的（指辛○○及陳姓少年），在那之前他們並未加入鬥毆，被伊拉住兩人並未反抗，可能他們也害怕，就與伊靜靜的站在旁邊觀看，沒有加入的意思；

當時兩個年輕的是最後才進來，伊就叫他們到泡茶桌旁，他們就過去，伊就拉著他們，後來槍響以後他們就跑走了、證人即到場處理之警員陳朝智證稱：伊在到達李三和住處前有在旁邊巷口看到辛○○及陳姓少年（詳見原審９４年３月２８日審判筆錄）、告訴人丁○○陳稱：被告庚○○並沒有加入壬○○與李三和的戰局（詳見原審９４年３月１５日審判筆錄）、告訴人丙○○陳稱：當時庚○○被伊壓制，後來警察就來了（詳見本院少年法庭９３年１月２９日訊問筆錄）等語相符，觀諸被告庚○○隨同進屋後，幾乎與壬○○、李三和２人搶槍、扭打同時，即與丙○○發生互毆，無暇他顧，於聽到槍響時則因驚嚇住手遭壓制在地，而被告辛○○則任由證人黃騰賢拉在一旁，不曾以言語或肢體動作為壬○○或庚○○助勢，反於槍響後即驚慌失措，與陳姓少年向外逃跑，從而壬○○開槍射殺李三和一節，應係被告庚○○、辛○○所始料未及，其等與壬○○應無共謀殺人之犯意聯絡甚明。

參以被告庚○○、辛○○隨壬○○進入屋內後，所發生壬○○持槍以迄開槍等情，係在極為倉促之時間內發生，此為告訴人丙○○所自承（詳見臺灣嘉義地方法院少年法庭９３年１月２９日訊問筆錄），是被告庚○○雖隨同壬○○前往李三和住處理論，然其後事發倉促，顯已逸脫其與壬○○共同傷害之犯意聯絡範圍，而被告辛○○聽聞槍擊聲後即迅速向外逃跑，足見其已在最短時間內，離開現場以應變，亦難苛責其等未出手制止，並以此推論其等有何共同殺人之未必故意。

又檢察官並未提出其他足資證明被告庚○○、辛○○與壬○○確有共同殺人犯意聯絡之積極證據，而使本庭達到毫無合理懷疑之有罪確信程度，從而本庭尚難逕以庚○○、辛○○與壬○○共同無故侵入李三和住宅，遽而推論其等與壬○○就殺人部分亦有犯意之聯絡。

從而庚○○、辛○○辯稱：不知壬○○持槍要殺人等語，即屬可採。

（六）綜上所述，檢察官移送併辦被告庚○○、辛○○刑法第２７１條第１項、第２項之共同殺人及共同殺人未遂罪嫌部分，與起訴之無故侵入住宅犯行並無牽連犯之裁判上１罪關係，即非本案之效力所及，本院自不得併為審理判決，該部分應退回檢察官另為適法之處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第271條第1項、第306條第1項、第277條第1項、第55條、第51條第5款、第47條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 董武全
法 官 侯明正
以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告壬○○如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
庚○○、辛○○不得上訴。
書記官 李育儒
中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
附錄法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第１１條第４項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第１項所列槍砲者，處１年以上７年以下有期徒刑，併科新臺幣７百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第１２條第４項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處５年以下有期徒刑，併科新臺幣３百萬元以下罰金。
中華民國刑法第２７１條第１項
殺人者，處死刑、無期徒刑或１０年以上有期徒刑。
中華民國刑法第２７７條第１項
傷害人之身體或健康者，處３年以下有期徒刑、拘役或１千元以下罰金。
中華民國刑法第３０６條第１項
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處１年以下有期徒刑、拘役或３百元以下罰金。
附表：
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│編號１│仿ＳＩＧ  ＳＡＵＥＲ廠半自動手槍改造之金屬玩具手│
│      │槍１支（槍枝管制編號0000000000號）。  │
├───┼────────────────────────┤
│編號２│直徑９ＭＭ金屬彈頭之土造子彈２顆。（原扣案４顆，│
│      │其中２顆經試射消耗）。                          │
├───┼────────────────────────┤
│編號３│直徑９ＭＭ金屬彈頭之土造子彈彈頭２顆。          │
├───┼────────────────────────┤
│編號４│直徑９ＭＭ金屬彈頭之土造子彈彈殼２顆。          │
└───┴────────────────────────┘