臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,94,上訴,975,20060329,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十四年度上訴字第九七五號
上訴人
即被告 甲○○
（另案在臺灣高雄第二監獄執行）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第九九０號中華民國九十四年八月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一四００號；
併案案號：九十三年度毒偵字第二二二五號、九十三年度毒偵字第二三六０號、九十四年度毒偵字第七六三號），提起上訴，及臺灣臺南地方法院檢察署移送併案（九十四年度毒偵緝字第三二八號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。

扣案之海洛因伍小包（肆小包淨重零點壹叁公克、壹小包淨重零點壹叁公克）、含海洛因成分之注射針筒壹支、含海洛因成分之試管壹支，均沒收銷燬。

扣案之注射針筒貳支，上開毒品包裝（重壹點壹伍公克、零點叁玖公克），均沒收。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署於民國（下同）八十八年六月三十日以八十八年度偵字第九八六號為不起訴處分確定在案。

詎未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於前揭觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，經檢察官於八十八年六月三十日為不起訴處分確定後五年內之九十三年五月底某日起，至九十四年九月二十四日止，在臺南市○○路○段一四三巷四十一號住處等處，以針筒注射方式，連續多次施用第一級毒品。

嗣警方陸續於：㈠九十三年五月二十五日下午一時許，在台南市○區○○路一段一九三巷二十號前查獲，並扣得含海洛因成分之注射針筒一支；

㈡九十三年十月七日上午十一十三十分許，在台南市○○路○段二七０巷十八弄口前，因形跡可疑，為警發現遇上前盤查時，心虛駕駛機車逃逸，駛至五妃街時，因轉彎不當摔倒在地，經追捕到場之警員查獲其所有施用海洛因之注射針筒一支及含海洛因成分之試管一支；

㈢九十三年十一月二十五日，經警於臺南市○○路與正興街口查獲，並扣得海洛因四小包（淨重零點一三公克，包裝重一點一五公克）；

㈣九十三年十二月十四日下午三時十五分許，在臺南市○○路○段一八七巷十三號查獲，以上均徵得甲○○同意採尿送驗，結果均呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情；

㈤於九十四年月二十五日、九十四年八月二十二日晚上七時四十五分許、九十四年九月八日晚上七時四十五分許、九十四年九月二十四日晚上七時許，在台南市○○路○段二五０巷七前、台南市○○路○段一四三巷四十一號等處查獲，扣得海洛因一小包（淨重０．一三公克、包裝重０．三九公克）、注射針筒一支。

二、案經臺南市警察局第六分局、臺南市警察局第二分局及臺南市警察局第五分局分別報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案。

理 由

一、上揭犯罪事實，迭據被告於警訊、偵查中、原審及本院審理時自白不諱，被告於被查獲時，經警採取其尿液送請檢驗結果，均有嗎啡陽性反應，有臺南市衛生局九十三年六月十六日（煙）南市衛驗字第九三０五四二號檢驗成績書、九十三年十月二十日（煙）南市衛驗字第九三一０一一號檢驗成績書表、九十三年十二月一日（煙）南市衛驗字第九三一一五六號檢驗成績書、九十三年十二月二十九日（煙）南市衛驗字第九三一二一０號檢驗成績書及各次之送驗尿液年籍對照可憑（見一四００號偵查卷第四頁、台南市警察局第六分局警卷第十一頁、台南市警察局第二分局警卷第九、十頁、二三六０號偵查卷第二十二頁、臺南市警察局第六分局警卷第六頁、臺南市警察局第五分局警卷第四、五頁）、長榮大學九十四年六月八日確認報告（見併案善化分局警卷第七頁）、長榮大學九十四年九月二十三日確認報告（見併案二一九四號偵查卷第三十八頁）、長榮大學九十四年十月二十日確認報告（見併案臺南市警察局第一分局警卷第十二頁），原審再將臺南市衛生局檢驗之尿液送請長榮大學毒物研究中心複驗結果，確有嗎啡陽性反應，有複驗確認報告二份可參（見一審卷第二十五、一三０頁），此外復有海洛因伍小包、注射針筒貳支、含海洛因成分之注射針筒及試管各壹支扣案在卷可參，扣案之海洛因五小包，送請法務部調查局鑑定結果，確為海洛因成分（四小包淨重零點一三公克，包裝重一點一五公克；

一小包淨重０．一三公克，包裝重０．三九公克），有法務部調查局九十三年十二月十七日調科壹字第二００００五二九八號鑑定通知書（見二三六０號偵查卷第四頁）、九十五年一月三日調科壹字第二００００五九四三號鑑定通知書（見本院卷第五十八頁）在卷可參；

扣案其中注射針筒一支及試管一支，送請行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，含有海洛因成分，有該九十四年六月二十一日管檢字第０九四０００四五三二號檢驗成績書可稽（見一審卷第一二三、一二四頁），事證明確。

按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，為同法第二十三條第二項明文規定。

被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署於八十八年六月三十日以八十八年度偵字第九八六號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全案紀錄表可稽，於五年內施用第一級毒品，自應依法予以論科。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品。

核被告施用海洛因，係違反毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。

被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告多次施用海洛因犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。

檢察官起訴被告於九十三年五月二十五日下午二時四十分許起回溯七十二小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因，雖被告甲○○連續自上開時點起至九十四年九月二十四日止，連續施用第一級毒品海洛因犯行，未經起訴，惟上開部分與經起訴論罪科刑之施用毒品犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，業如前述，自為起訴效力所及，復經公訴人移送併辦，自得併予審理。

三、原審予被告論罪科刑，固非無見。惟原判決未及審酌臺灣臺南地方法院檢察署移送併案之被告施用第一級毒品犯行（九十四年度毒偵緝字第三二八號），洵有違誤。

被告上訴指摘判決量刑過重，雖無足取。

但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。

爰審酌被告曾因施用毒品，經送觀察勒戒，未能戒除毒癮，一再施用毒品，施用毒品，屬自殘行為，尚未破壞社會秩序，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年，以資懲儆。

扣案之海洛因五小包四小包淨重零點一三公克、一小包淨重０．一三公克）、含有海洛因成分之注射針筒及試管各一支，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，沒收銷燬之。

又扣案之注射針筒二支，為被告所有施用毒品之器具，為被告供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。

上開毒品外包裝（一點一五公克、０．三九公克）係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，亦係供施用毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款予以宣告沒收。

四、又本件犯罪事實業經擴張，依刑事訴訟法第三百七十條但書規定，因原審判決適用法條不當，本院自得諭知較重於原審判決之刑，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十條但書、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。