臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,94,上重更(一),662,20060316,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○即羅億煌）
選任辯護人 洪梅芬 律師
李季錦 律師
李佳冠 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣台南地方法院九十二年度重訴字第九號中華民國九十三年六月廿九日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十一年偵字第四四五

六、四五一九、七三○四號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第一級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品及定應執行刑部分，均撤銷之。

甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑捌年，扣案如附表編號01所示海洛因十包（驗後淨重799.87公克），沒收銷燬；

編號01所示海洛因之外包裝十包（重20.31公克）、編號03、05、06所示行動電話、天平秤、帳冊，均沒收之。

又共同持有第二級毒品，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號02所示安非他命二十七包（驗後淨重942.42公克）、編號04所示調製工具鍋子一個、濾網一個、塑膠製杓子一根、鏟子一只、衛生紙三團（鑑驗檢出第二級毒品安非他命成分），均沒收銷燬，編號02所示安非他命之外包裝二十七包（重41.06公克），沒收之；

應執行有期徒刑捌年陸月，扣案如附表編號01所示海洛因十包（淨重799.87公克)、編號02所示安非他命二十七包（驗後淨重942.42公克）、編號04所示調製工具鍋子一個、濾網一個、塑膠製杓子一根、鏟子一只、衛生紙三團（鑑驗檢出第二級毒品安非他命成分），均沒收銷燬；

編號01所示海洛因之外包裝十包（重20. 31公克）、編號02所示安非他命之外包裝二十七包（重41.06公克）、編號03、05、06所示行動電話、天平秤、帳冊，均沒收之。

事 實

一、甲○○於九十四年一月起，因女友楊雅婷承租台南縣仁德鄉○○路一一九號租處，而居住在該處，嗣成年人陳武鎮（綽號「阿土」、又名「阿文」）則於同年二月間，向甲○○分租房間，亦住進該處，綽號「阿土」者因在販賣毒品，故在大門及三樓安裝監視器，而甲○○對於綽號「阿土」者在上址因販賣毒品而在大門及三樓安裝監視器之事，亦知之甚稔。

二、緣乙○○（販賣第一級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品，經原審九十二年度訴字第一一三六號判處應執行徒刑十七年六月確定在案），在九十一年四月二十三日之前，曾向綽號「阿土」者購買第一級毒品數次，知悉綽號「阿土」居住上址，及販賣第一級毒品之事宜。

而甲○○對於乙○○於九十一年四月二十三日之前，曾向綽號「阿土」者購買過毒品之事，亦親眼目睹。

又綽號「阿土」者於九十一年四月二十二日晚上外出，乃將附表所示01、02、04、05、06之物交由甲○○保管，甲○○竟同意，而與綽號「阿土」者共同持有附表編號01所示第一級毒品海洛因十包、編號02所示第二級毒品安非他命廿七包（驗後淨重942.42公克、安非他命之外包裝二十七包，重41.06公克），及編號04所示之具鍋子一個、濾網一個、塑膠製杓子一根、鏟子一只（經洗滌液鑑驗檢出第二級毒品安非他命成分）、衛生紙三團（取其殘渣鑑驗檢出第二級毒品安非他命成分）。

三、再綽號「阿土」者，亦將附表編號03所示販賣毒品聯絡之0000000000號行動電話交予甲○○使用，以供甲○○與欲購買第一級毒品人聯絡時使用，經甲○○同意，而與綽號「阿土」共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，合意販賣第一級毒品予他人。

嗣案外人吳連登於九十一年四月二十三日上午七時二十分許，遭警搜索查獲持有第一級毒品，經警製作筆錄，吳登連供稱其毒品係向乙○○購買，經警授意之下，吳登連乃以電話約乙○○交易毒品，嗣警方於九十一年四月二十三日上午十一時四十二分許，在台南市○○路○段四八二巷朝玄宮前，在車上查獲乙○○，及其身上之一包重2.1公克之海洛因，乙○○為配合警方查緝，依警方指示，於同日下午一時十分許，撥打0000000000號行動電話給綽號「阿土」購買第一級毒品，因綽號「阿土」不在，由甲○○接聽，乙○○乃告以：欲買新台幣 (下同)一萬元毒品等語；

甲○○即向乙○○表示，其人在台南縣仁德鄉○○路一一九號家中，乙○○即引導警員前往，於同日下午一時四十分許，甲○○自監視器螢幕看見乙○○到來，即開啟鐵捲門，經警衝入後，在甲○○上開住處二樓後方房間，為警查獲附表編號01所示海洛因十包（驗餘淨重799.87公克）、海洛因之外包裝十包（重20.31公克）、編號02所示安非他命二十七包（驗後淨重942.42公克）、安非他命之外包裝二十七包（重41.06公克）、編號03所示之0000000000號行動電話（含晶片一個）一支、編號04所示調製工具鍋子一個、濾網一個、塑膠製杓子一根、鏟子一只（以上經洗滌液鑑驗檢出第二級毒品安非他命成分）、衛生紙三團（取其殘渣鑑驗檢出第二級毒品安非他命成分）、編號05所示天平秤一台、編號06所示帳冊二本、及附表編號07、08所示經鑑驗無安非他命成分之鍋子一個、鐵製杓子一根、另吸食器一組、燈泡三個、行動電話一支等物。

四、案經台南市警察局移送暨台灣台南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書、原審及歷審判決書所引之證據，詳如：１、證人乙○○警訊、偵查中九十一年十二月二十七日具結之證述、原審、本院前審及此次審理之證述。

２、證人徐其萱之證述。

３、證人邱敏宏之證述。

４、證人施宗顯之證述。

５、搜索扣押筆錄及調查局91年5月17日調科壹字第200003931號鑑定通知書。

６、證人楊雅婷之證述。

７、調查局91年5月17日調科壹字第200003930號鑑定通知書。

８、扣案之海洛因十包、安非他命二十七包、0000000000號行動電話（含晶片一個）一支、調製工具（鍋子二個、濾網一個、杓子二根、衛生紙三團、鏟子一只）天平秤一台、帳冊二本。

９、搜索扣押筆錄。

１０、警政署刑事警察局鑑證書。

１１、調查局91年4月23日調緝參字第09100243150號函暨海洛因非他命買賣平均價格表影本。

１２、證人黃銘煌之證述。

１３、法務部法醫研究所93年08月26日法醫毒字第0930002997號函。

１４、法務部調查局第六處南部通訊中心94年6月1日調科南字第09400258200號函。

１５、證人吳連登之證述。

１６、法務部調查局92年1月23日調科壹字第09262350130號函。

１７、內政部警政署刑事警察局92年9月3日刑紋字第0920156026號函。

１８、台南市警察局92年9月25日南市警刑事七字第0920092077號函暨照片2張。

１９、內政部警政署刑事警察局91年6月5日刑鑑字第0910099933號鑑驗通知書。

２０、台灣台南地方法院九十二年度訴字第一一三六號全部證卷等，被告及辯護人均同意列入證據方法（見本院卷第一０二、一０三、一三二至一三四頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據，先行敍明。

乙、實體部分：

一、訊據上訴人即被告否認有販賣第一級毒品及持有第二級毒品犯行，於原審及本院辯稱：台南縣仁德鄉○○路一一九號房屋，係其女友楊雅婷所租，伊將其中一個房間分租給陳武鎮（綽號「阿土」），警方查扣十包海洛因、廿七包安非他命等物，是綽號「阿土」的，綽號「阿土」有分租伊房子，那些毒品等物是在綽號「阿土」住的房間查扣的；

又乙○○打電話給伊時，說要把錢還給綽號「阿土」，伊跟他說綽號「阿土」不在，後來乙○○又打電話給伊，說他快到，伊看到有車開到門口，就開門，並不確定那是乙○○的車；

伊之前曾經看過乙○○來找綽號「阿土」，伊與乙○○不熟，曾跟他聊過幾句話，但未曾販賣海洛因給他，且乙○○所持有之毒品純度，比查獲的海洛因毒品純度還高，所以他的毒品不是向伊買的云云。

二、惟查

（一）被告於九十一年四月二十三日第一次警訊時供述：查獲的東西都是綽號「阿文」（另一綽號為「阿土」）的，是綽號「阿文」案發前一天半夜外出，將0000000000號行動電話交給伊使用，所以乙○○今天打該通電話是由伊接的，台南縣仁德鄉○○路一一九號處，是伊女友楊雅婷承租的，伊在該處已居住三個月，「阿文」亦住在該處，大門及三樓係因「阿文」在販賣毒品，所以安裝監視器，且因與「阿文」同住該處所以知道「阿文」在販賣毒品，當時伊在二樓前面房間從監視器看到有車子在門口，伊想可能是乙○○到了，所以才開鐵門讓他進入，警方則衝到二樓後面房間，所查扣到之毒品等物是綽號「阿文」（即「阿土」）男子的，伊都稱呼「阿文」（「阿土」）為老大，並聽從其指使等語（見警卷第四至九頁）。

（二）被告於偵查中則供述：乙○○之前有向綽號「阿文」買過毒品幾次，綽號「阿文」是第二個月向伊分租住進來的，綽號「阿文」職業是販賣毒品，我們叫他「阿土」，他在外面叫「阿文」，監視器是「阿文」裝設的，在「阿文」出門前，將該包海洛因交給伊保管，伊有看過乙○○向「阿文」買過毒品，伊持有「毒品」沒有意見，是伊幫「阿文」保管毒品等語（見四四五六號偵卷第十三至十六頁、一一三頁反面、一二八頁反面）。

（三）證人乙○○於九十一年四月二十三日第一、二次警訊時供證稱：伊是於九十一年四月二十三日十一時四十二分許，在台南市○○路○段四八二巷朝玄宮前，在車上查獲伊身上一包重2.1公克之海洛因，嗣後伊係於九十一年四月二十三日十三時十分許，打0000000000號行動電話給稱要買一萬元的海洛因，等快到台南縣仁德鄉○○路一一九號時，再打電話他就會將海洛因準備好，等伊上去拿，於十三時四十分許到達時，該房鐵門以搖控器打時，警方就衝上二樓，查獲海洛因等物等語（見本院前審卷第一一五至一一八頁所附證人乙○○警訊之筆錄）。

（四）證人乙○○於原審時具結供證稱：伊之前去台南縣仁德鄉○○路一一九號，是去找綽號「阿土」，向他買海洛因，伊被警查獲後，於九十一年四月二十三日下午一時十分許，有打0000000000號行動電話，是要找綽號「阿土」，但電話是甲○○接的，當時伊跟警方說毒品是那裡拿的，伊在電話中說伊要拿錢跟綽號「阿土」買毒品，剛好「阿土」不在，伊就跟甲○○拿，伊意是拿錢給甲○○，甲○○拿毒品給伊，甲○○在電話中跟伊說「阿土」不在，叫伊過去，伊知保生路一一九號是甲○○和他女友在住，伊以前去時「阿土」也會在那裡，「阿土」約四十幾歲之人，矮矮的，約一百五十公分瘦瘦的，沒有戴眼鏡等語（見原審卷二第九至二三頁）。

（五）證人乙○○於本院前審時具結供證稱：伊毒品之前係向綽號「阿土」買，伊被警查獲後，打電話是要找「阿土」，但「阿土」不在，對方說「阿土」不在等語（見本院前審卷第二九０、二九一頁）。

（六）證人即警員徐其萱於原審具結證稱：因吳連登稱毒品是向乙○○購買的，我們就透過吳連登打電話給乙○○，表示吳連登要向他買毒品，乙○○帶毒品來，要與吳連登交易時，我們就逮捕乙○○；

我們又透過乙○○打電話給甲○○，說要向他買毒品，他們約在甲○○住處交易，我們帶著乙○○到甲○○住處，向甲○○購買毒品；

我們跟乙○○搭同部車，乙○○在電話中已跟甲○○講，我們是開何種廠牌汽車；

因甲○○住處有裝監視器，他看到我們的車子後，就以遙控器將鐵門打開，我們將車子停在鐵門前，就衝上甲○○住處二樓，甲○○當時人就在二樓房間內；

我們就在住處二樓裡面，那間房間書桌上，發現毒品海洛因；

我們就逕行搜索，搜索到海洛因、安非他命天平秤及調製毒品工具一批、吸食安非他命用吸食器、吸食燈泡等語（見原審卷一第八四至八六頁）。

（七）證人即警員邱敏宏於原審具結證稱：渠等是於九十一年四月廿三日上午七時廿分至八時卅分許，至吳連登住處執行搜索，先搜到吸食器、燈泡、針筒，所以將吳連登帶回警局，再依吳連登供詞，於同日上午逮到乙○○，再依乙○○供詞，於同日下午一時四十分左右，逮捕到甲○○等語（見原審卷一八六至八七頁）。

於本院前審更證稱：「（《請求提示本院卷第一一五頁乙○○第一次警訊筆錄》乙○○第一次警訊筆錄是否你製作？）答：是的」、「（第一段你提問之問題吳連登在九十一年四月二十三日上午十一時十分打電話給乙○○，當時提問的時間是否正確？）時間應該是正確的」、「（查獲吳連登後，過多久打電話給乙○○？）先訊問吳連登，大約二、三小時之後」、「（吳連登打給乙○○之後，經過多久才查到乙○○？）先打電話約定地方，大約等了二、三十分鐘左右」、「（《提示本院卷第一一五頁乙○○筆錄》該筆錄上記載之時間十一時十分由何而來？）答：看手錶的」、「（是否看到他十一時十分打手機？）對」、「（是否確定？）應該是」、「（當天在甲○○住處查獲的毒品放在何處？）是放在桌上，一進去就看到了」等語（見本院前審卷第二七八至二八０、第二九二頁）。

（八）證人即警員施宗顯於原審具結證稱：當天帶乙○○一起到甲○○住處交易毒品，警員有徐其萱、黃國峰、邱敏宏與乙○○搭同部車，這部車是乙○○的，因甲○○住處有監視器，若不是乙○○車子，可能會引起他的懷疑；

另還有部車，有我與楊添丁、洪慶森同車，當時的逮捕行動是由伊指揮等語（見原審卷一第八七頁）。

（九）又證人即被告同居女友楊雅婷於偵查中證稱：伊承租台南縣仁德鄉○○路一一九號房屋，除住伊與甲○○外，還住綽號「阿土」等語（見四四五號偵查卷三○、一一○頁）。

其證詞與證人乙○○所述相符。

且證人乙○○與被告甲○○認識，業據被告於偵查中陳明在卷（見四四五六號偵卷第十二頁反面），是確有綽號「阿土」其人，至堪認定。

（十）依上開被告與證人乙○○及警員徐其萱、邱敏宏、施宗顯等人陳述，本件係警方先查獲證人吳連登住處，有施用毒品器具，經吳連登供出其所施用毒品之來源，而查獲乙○○，再經乙○○供出其毒品來源，係之前向綽號「阿土」購買毒品，而查獲販賣毒品之被告甲○○，且係在被告所在之房間內查獲毒品各情，應係實情。

（）此外，經警衝入後，在被告甲○○上開住處二樓後方房間，查獲海洛因十包、安非他命二十七包、0000000000號行動電話一支、調製工具鍋子一個、濾網一個、塑膠製杓子一根、鏟子一只、天平秤一台、帳冊二本，及另吸食器一組、燈泡三個、行動電話一支、鍋子一個、杓子一根等物。

而上開所查獲之物，經送驗結果，其中附表編號01所示海洛因十包，驗後淨重799.87公克，編號01所示海洛因之外包裝十包（重20.31公克）；

有調查局調科壹字第二○○○○三九三○號鑑定通知書在卷可考（見四四五六號偵卷第八頁）。

其中編號02所示安非他命二十七包，驗後淨重942.42公克，安非他命之外包裝二十七包（重41.06公克）；

其中編號所示04調製工具（鍋子一個、濾網一個、塑膠製杓子一根、鏟子一只（以上經洗滌液鑑驗檢出第二級毒品安非他命成分）、衛生紙三團（取其殘渣鑑驗檢出第二級毒品安非他命成分），亦有警政署刑事警察局九十一年六月五日刑鑑字第０九一００九九九三三號鑑驗通知書附卷可按（見原審卷二第四六至四八頁）。

（）是由上情予以審酌，堪可印證下列事項：即①綽號「阿土」者（即綽號「阿文」），於九十一年二月間，有向甲○○分租上開房間，且綽號「阿土」者為便於販賣毒品之隱蔽，並在上開台南縣仁德鄉○○路一一九號租處大門及三樓安裝監視器；

被告對於綽號「阿土」於九十一年四月二十三日以前，有販賣毒品海洛因給證人乙○○，及於九十一年四月二十二日晚間，綽號「阿土」因外出，而將上開毒品交由被告保管，被告亦允諾而持有之等情，洵堪認定。

②按毒品係管制物品，毒品更係政府強力取締之違禁物，衡諸警方前往查緝時，被告正在該租居處二樓，準備與證人乙○○為毒品海洛因買賣交易，且依警員徐其萱、邱敏宏前開證述，該海洛因放在二樓房間內桌子，而上開安非他命，係與海洛因，在同一房間為警搜索查扣。

又被告既與綽號「阿土」共同居住在該房屋內，且同意為綽號「阿土」保管毒品，是以安非他命與海洛因置放同房間為警搜獲等情觀之，足見被告有與綽號「阿土」共同持有安非他命，亦符常情。

至於內政部警政署刑事警察局九十二年九月三日刑紋字第0920156026號函稱：送驗結果，未發現可資比對之指紋 (見原審卷二第一七0頁)，尚難採為有利被告之認定。

③綽號「阿土」於九十一年四月二十二日晚間外出時，除將上開毒品等物交由被告保管外，同時將0000000000號行動電交給被告使用，而本件在警方查獲證人乙○○後，證人乙○○配合警方，於二十三日十三時十分許，撥打0000000000號行動電話，聯絡買賣毒品事宜，由被告接聽，雙方約妥交易時間、地點後，證人乙○○經警帶同到被告甲○○住處，進行毒品交易；

準此以觀，被告在綽號「阿土」外出時，為其保管毒品事宜，並同意使用綽號「阿土」所交付對外聯絡毒品事宜之行動電話，依上開證人乙○○、警員徐其萱、邱敏宏、施宗顯等人之證述，嗣後又有證人乙○○撥打上開行動電話欲購買第一級毒品海洛因，被告亦與證人乙○○談妥交易第一級毒品之事宜，則被告在綽號「阿土」將毒品海洛因交由被告保管，及將上開行動電話留給被告使用之際，被告應有與綽號「阿土」共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，販賣第一級毒品予他人之犯行，亦堪以認定。

被告所辯房間內係綽號「阿土」放置之毒品，及乙○○打電話給伊時，說要把錢還給綽號「阿土」，伊未曾販賣海洛因給證人乙○○云云，尚非可採。

（）綜上各情，被告上開所辯，乃卸責之詞，不足採信。

被告有參與共同販賣第一級毒品海洛因及與綽號「阿土」共同持有第二級毒品安非他命犯行，事證明確，均堪認定。

三、再者，海洛因物稀價昂，為政府所嚴予查緝，且被告對於綽號「阿土」有在販賣第一級毒品之事實，知之甚稔，如前所述，是被告參與共同販賣海洛因行為，有欲從中賺取買賣差價營利意圖，亦甚明確，否則其斷無甘冒被緝獲法辦危險，而參與夥同綽號「阿土」共同販賣之理。

本件被告甲○○，基於共同販賣海洛因故意，於九十一年四月廿三日下午一時十分許，經證人乙○○打電話欲購買第一級毒品海洛因，同意並談妥相約在其住處交易，固已著手實施販賣海洛因行為；

然因當時證人乙○○並無買受海洛因真意，其虛與被告買賣海洛因，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上其與被告間，雖已互為買賣海洛因約定，但因警察埋伏在側，衝入租處逮捕被告；

事實上，被告並無法完成交易行為，且其二人亦尚未完成毒品與金錢交付。

是該次被告販賣海洛因犯行，應僅止障礙未遂，併此敘明。

四、末按所謂陷害教唆足以阻斷犯罪之成立，係以被告原無犯罪之意，而因教唆人之教唆始萌犯意而行為始足充之，若被告原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，自不得援引陷害教唆，充作其免責之藉口。

查本件雖係先由警查獲證人乙○○，經証人乙○○供出毒品海洛因來源後，經警授意證人乙○○佯稱欲購買第一級毒品海洛因，以誘捕偵查之方式而查獲被告；

然本件經查於綽號「阿土」交其保管毒品，及將行動電話交由被告使用時，被告有與綽號「阿土」者共同營利而販賣毒品之犯意，如前所述，嗣更因證人乙○○撥打電話聯絡購買海洛因，與被告談妥後，由證人乙○○帶警方前往被告之居住處，而查獲被告，及經警扣得前開附表所示等物，足見被告原即具有販賣毒品之犯意，是本件與所謂之「陷害教唆」尚有所區別，尚難以被告係證人乙○○配合警局以釣魚之方式所查獲，即遽以陷害教唆資為被告免責之依據，被告之辯護人以九十二年四月二十三日下午一時四十分許之犯行，屬陷害教唆，不成立犯罪云云，尚非可取。

五、按被告行為後，毒品危害防制條例經總統於九十二年七月九日總統華總一義字第０九二００一二一九三０號令修正公布；

並自公布後六個月施行；

原毒品危害防制條例第四條，由五項增列為六項，同條第一項販賣第一級毒品部分構成要件及法定刑，並未更動，爰併依刑法第二條第一項前段規定，適用修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之規定；

至同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，其構成要件及法定刑，固亦未變動，然增列第四項規定，即持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，再依行政院九十三年一月七日院台法字第０９３００８０５５１令發布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定，持有第二級毒品，淨重十公克以上，加重其刑至二分之一；

而本件被告共同持有之第二級毒品安非他命，其驗後淨重已高達942.42公克，有上開加重其刑之適用；

是比較新舊法結果，以修正前之該條例第十一條第二項有利於被告，爰併依刑法第二條第一項但書規定，適用修正前毒品危害防制條例第十一條第二項之規定，併此敘明。

六、查海洛因及安非他命，分別屬修正前後毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所列第一、二級毒品。

核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪及修正前同條例第十一條第二項持有第二級毒品罪。

公訴意旨認被告所為上開持有第二級毒品行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，尚有未洽。

然因社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條，併此說明。

被告與成年人陳武鎮（綽號「阿土」、又名「阿文」）間，就販賣第一級毒品未遂罪及持有第二級毒品安非他命罪，均有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。

又被告持有第一級毒品海洛因低度行為，為販賣第一級毒品未遂高度行為所吸收，均不另論。

被告上開雖已著手於販賣海洛因行為，然尚未將海洛因交予乙○○即為警查獲，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。

又被告所犯販賣第一級毒品海洛因未遂罪，及持有第二級毒品安非他命二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

至被告經警查獲後，雖供出毒品係綽號「阿土」即為陳武鎮所販賣及持有，然經原審以證人身分傳喚陳武鎮，並未到庭，經拘提亦未拘獲，有原審送達證書在卷可佐，故尚不能認被告係配合查緝犯罪，因而破獲「陳武鎮」販賣第一級毒品海洛因案件，並不符合依修正後毒品危害防制條例第十七條減輕其刑之規定，附此敘明。

七、原審認被告就上開部分以罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查（一）本件被告甲○○參與共同販賣第一級毒品海洛因犯行，僅上開九十一年四月二十三日下午一時十分許以後之犯行，且該次行為屬未遂犯，原審認被告另於同年月日上午十時許，亦販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○既遂犯行，且屬連續犯，尚有未洽（詳如後述）。

（二）對於有關第二級毒品安非他命部分，被告亦僅犯持有之罪行，原審遽認為被告係犯意圖販賣而持有第二級毒品犯行，亦有未合（亦詳如述）。

（三）附表編號04所示調製工具鍋子一個、濾網一個、塑膠製杓子一根、鏟子一只，經查經洗滌液鑑驗檢出第二級毒品安非他命成分、衛生紙三團亦經取其殘渣鑑驗檢出第二級毒品安非他命成分，如前所述，原審未依修正前之毒品危害防制條例第十八條第一項前段予以沒收銷燬，竟依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，即有未洽。

（四）查扣之海洛因第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，關於外包裝部分並非毒品，僅能認係供犯罪所用，原判決未與查獲之毒品區分，併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，亦有未洽。

被告上訴意旨，否認上開犯行，而指摘原判決不當，依上所述，固無理由。

然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷改判。

爰審酌被告有違反麻醉藥品管理條例、賭博、違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯罪前科（未構成累犯），有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，其為謀私利，參與綽號「阿土」者共同販賣毒品海洛因，嚴重戕害國民身心健康，對社會善良風俗及安寧秩序損害甚鉅，被告該次販賣毒品尚屬未遂，及共同持有第二級毒品安非他命之數量甚鉅，到案後狡飾犯行，毫無悔意，及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰分別量處主文所示之刑，並定其應執行之刑。

八、末查所查扣之物，附表編號01所示十包，係屬海洛因毒，驗後淨重799.87公克，應依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。

編號01所示之海洛因之外包裝十包（重20.31公克）、03、05、06所示之0000000000號行動電話（含晶片一個），天平秤一台、帳冊二本，為共犯綽號「阿土」所有，且供販賣海洛因所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，予以宣告沒收。

又編號02所示二十七包，係屬安非他命毒品，驗後淨重942.42公克，編號所示04調製工具，其中鍋子一個、濾網一個、塑膠製杓子一根、鏟子一只等物，經洗滌液鑑驗檢出第二級毒品安非他命成分、其中衛生紙三團，取其殘渣鑑驗檢出第二級毒品安非他命成分，如前所述，上開工具無法與毒品安非他命剝離，均應依修正前毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之，至於編號02所示之安非他命之外包裝二十七包（重41.0 6公克），為共犯綽號「阿土」所有，且係供被告所持有安非他命所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，予以宣告沒收。

另至起訴書就警員在九十一年四月廿三日，扣得0000000000號行動電話一支、吸食器一組、吸食燈泡三支，公訴人雖請求併予宣告沒收，然本院認依卷內現存資料，並無證據證明前開行動電話，係供被告販賣毒品所用，且扣案吸食器一組、吸食燈泡三支，又非供被告販賣第一級毒品，或持有第二級毒品所用，故爰均不予宣告沒收；

另扣案編號07所示之鍋子一個，經鑑驗無安非他命成分之，編號08所示之鐵製杓子一根，則檢出係有局部麻醉劑，核與本件論罪基礎無涉，不予宣告沒收，併附敘明。

九、公訴意旨另認，（一）被告自九十年間起，至九十一年四月廿三日上午十時許止，連續多次在台南巿大同路二段與國民路交岔處之便利商店前，及台南縣仁德鄉○○路一一九號等處，以每隔二、三天一次，每半錢八千元至一萬二千元不等之價格，販賣毒品海洛因予乙○○，及每三天至五天一次，每錢四千元至五千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命予乙○○，前後共計五十萬元以上。

（二）又被告於民國九十一年四月廿三日上午十時許，乙○○受吳連登之託，在被告甲○○位在台南縣仁德鄉○○路一一九號租處，以五千元向甲○○購買第一級毒品海洛因毛重二．一公克後，將上開毒品因交予吳連登時，當場為警查獲，乙○○遂依警員之指示，撥打被告0000000000號之行動電話查緝，並告以：欲買一萬元之毒品，被告即向乙○○表示其在保生路家中，乙○○即引導警員前往，於同日下午一時四十分許，被告自監視器螢幕見到乙○○到來，即開啟鐵捲門，經警衝入而查獲。

因認被告尚涉有上開毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，及第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。

十、公訴人認被告有上開犯行，無非以（一）證人乙○○之供述。

（二）被告與其女友楊雅婷共租一處，竟容許不熟之男子將監視器裝置於房間內，「阿土」其人係出於證人楊雅婷之杜撰，且查獲之毒品其鉅，及販毒之隱密性，何以「阿土」於外出之際任意將販毒用之行動電話及毒品交予他人保管？若非被告用以販賣之用，被告何需為警借訊時，表明願引用證人保護法協助查出上手大盤等主要論據。

訊被告堅決否認有上開犯行，辯稱：伊沒有在九十一年十月間至九十一年四月二十三日之前，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品給乙○○；

至於九十一年四月二十三日上午，乙○○並沒有向伊購買毒品，乙○○所述在九十一年四月二十三日上午所述向伊買毒品海洛因之時間不符合，及毒品純度也有問題，其所言不實在等語。

、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；

再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。

復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；

認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參照）。

、有關上開（一）部分，證人乙○○供證如下：①證人乙○○於警訊時供稱：「（你向羅億煌購買海洛因幾次，交易金額多少？）我向羅億煌購買海洛因一次，金額新台幣五千五百元」、「劉玲伶並沒有吸食毒品，也不知道我車上有一包海洛因」云云（見警卷第二頁）。

②證人乙○○於九十一年十二月二十七日偵查中具結供證稱：「（你向「阿文」買過幾次？）好多次」、「（在何處向他買？）有時去他家拿，如遇到他人在外，我們會直接約見面的地點」、「（你去過「阿文」仁德鄉多少次？）詳細次數不記得，應有超過五次」云云（見四四五六號偵卷第一三一頁反面、一三二頁）。

③證人乙○○於九十二年一月二十九日檢察官偵訊時，則供述：「（你向他購買毒品有多久？種類？）答：交易時間有半年之久，大月是九十年十月開始，向他購買過海洛因及安非他命，海洛因是替女朋友買的，安非他命係自己在施用，每次購買之量可使用三、五天，每次約一萬元左右，也有八千元，以錢為重量單位，有時四千，有時五千，海洛因隔二、三天就買一次，每次五分為重量單位，價格八千元至一萬二千元，總共購買有五十萬之多云云（見四四五六號偵卷第一四七頁反面）。

④證人乙○○於原審九十二年五月十五日審理時，具結供證稱：二種毒品我都有向甲○○買過幾次，但確實幾次我忘記了，九十年十月至九十一年四月份這段期間向甲○○買的，有時買一萬元，也有八千或五千，每隔二、三天買一次，約五十萬元，安非他命是我和女朋友要施用的，海洛因是我自己施用的。

有時我跟他說要買五千元的海洛因，他拿海洛因給我時，會說這一包海洛因還不到半錢重，有時我跟他說要買八千元，他拿給我時，會說這些毒品的重量超過半錢云云（見原審卷一第一一八至一二０頁）。

⑤證人乙○○於原審九十三年三月二日審理時．又供證稱：購買之正確次數，伊記不起來，購買金額忘記了，約二、三天買一次，一次買的金額不一定，買海洛因、安非他命各多少錢伊忘記了云云（見原審卷二第二０至二二頁）。

⑥審酌證人乙○○上開供述，前後不一，反覆不定，滋生疑義，已見瑕疵，自難僅憑證人乙○○不一致之供證，即遽入被告於罪；

至於公訴人漫言有關：被告竟容許不熟之男子將監視器裝置於房間內、「阿土」其人係出於證人楊雅婷之杜撰、查獲之毒品甚鉅，及販毒之隱密性，何以「阿土」於外出之際任意將販毒用之行動電話及毒品交予他人保管？若非被告用以販賣之用，被告何需為警借訊時，表明願引用證人保護法協助查出上手大盤等情，經查皆不足以證明或佐證被告有此部分之犯行。

此外，公訴人又未再提出其他適合於證明被告上開犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告此部分有罪之心證，而被告又辯稱無此部分之犯行等語，揆諸上開說明，基於無罪推定原則，被告此部分犯罪尚屬不能證明，惟因公訴人認此部分犯行，與前揭論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

又被告雖持有上開鉅量之安非他命，有上開扣案之安他非命可按，然亦乏積極證據足以證明其有俟機販賣藉此牟利之犯行，對此公訴人亦未提出其他適合於證明被告有意圖販賣而持有之犯罪之確切證據，自難遽謂被告有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，併此敍明。

、有關上開（二）部分①證人吳連登於原審時固證稱：伊是在早上約九點到十點左右打電話跟他約好要交易毒品，他跟伊約半小時後在台南市○○○路○段附近交易，當時是有警察帶伊去跟「阿忠」（指證人乙○○）交易的等語（見原審卷一第八八、八九頁）。

②證人乙○○於警訊時則供證稱：伊身上所查獲之毒品海洛因，是九十一年四月二十三日上午十時許，在被告的住處台南縣仁德鄉○○路一一九號買的等語（見警卷第二頁）。

於偵查中則供述：吳連登在今天（九十一年四月二十三日）早上八、九點打電話給伊，伊在九點多時在要去被告那邊的路上，於金華到仁德路上，在國民路靠大同路那邊打被告的，伊身上之毒品海洛因，是今天早上十時，在被告的住處，以五千五百元向被告買的等語（見四四五六號偵卷第二０、二一頁）。

於本院前審時則供證稱：吳連登幾點打電話給伊，伊已忘記了，伊亦不知道何時打電話給被告，伊當天上午有去找「阿土」，「阿土」不在，由被告交給伊毒品，是以五千五百元購買，錢是交給被告，被警查獲之毒品，已忘記如何來的等語（見本院前審卷第二八六至二九０頁）。

於本院此次審理時則具結供證稱：吳連登何時打電話給伊，時間那麼久了，伊已忘記了，但應該是早上，伊在偵查中向檢察官報告說當天吳連登是在八、九點打電話給伊，伊所說的八、九點只是一個大約的時間，伊無法確定當天何時曾向被告買過毒品，但伊確實有於當天早上去向被告買過毒品，要拿去給吳連登等語（見本院上重更一卷第二九０至二三一頁）。

③互核上開證人吳連登、證人乙○○二人對於何時聯絡買賣毒品海洛因之事宜，並不一致，已有瑕疵可指，且證人乙○○究竟是否於九十一年四月二十三日上午九時許，打電話向被告購買毒品海洛因，及同日上午十時許至被告住處交易毒品海洛因等情，亦前後齟齬，滋生疑義。

④再參之證人即員警邱敏宏於原審具結證稱：「（逮捕吳連登的時間？）搜索吳連登的時間是九十一年四月二十三日早上七點二十分至八點三十分等語（見原審卷一第八七頁）。

於本院前審時則具結證稱：「（《請求提示本院卷第一一五頁乙○○第一次警訊筆錄》乙○○第一次警訊筆錄是否你製作？）是的」、「（第一段你提問之問題吳連登在九十一年四月二十三日上午十一時十分打電話給乙○○，當時提問的時間是否正確？）時間應該是正確的」、「（查獲吳連登後，過多久打電話給乙○○？）先訊問吳連登，大約二、三小時之後」、「（吳連登打給乙○○之後，經過多久才查到乙○○？）先打電話約定地方，大約等了二、三十分鐘左右」、「（《提示本院卷第一一五頁乙○○筆錄》該筆錄上記載之時間十一時十分由何而來？）看手錶的」、「（是否看到他十一時十分打手機？）答：對」、「（是否確定？）應該是」等語（見本院前審卷第二七八至二八０頁）。

⑤依上開證人邱敏宏之供證：即⑴證人吳連登係於案發當日上午七時二十分至八時三十分間，在其住處為警方搜索中，且其於上午九時至九時四十分間在警局製作筆錄，是就時間來換算，則證人吳連登實不可能在八、九點間，曾打電話向證人乙○○表示要購買毒品，而由乙○○於上午十點向被告購買毒品，以俾交付給吳連登。

⑵證人吳連登既係在上午十一時十分分許，始撥打乙○○電話，並相約半小時後即十一時四十分許之時間交易毒品，則依經驗法則，證人乙○○焉有可能於案發當日上午十時左右，即事先知悉證人吳連登將於上午十一時十分要向其購買毒品之事宜，而於同日上午十時先向被告購買以交付吳連登之理，可證乙○○身上所查獲欲交付吳連登之毒品，實非九十一年四月二十三日上午十時許向被告所購買，已屬明顯。

⑥又證人乙○○於案發當日二十三日上午十一時四十二分許為警逮捕時，於其車上搜獲海洛因毒品一小包2.1公克，淨重1.63公克，純度57.76﹪（見原審卷二第一八０頁），並經本院調取原審九十二年度訴字第一一三六號全卷查證屬實（見九十一年偵字第四四一五號偵卷第五頁）；

然被告於案發當日下午一時四十分許，在被告租屋所查獲之第一級毒品海洛因，其純度僅有4.71﹪（見四四五六號偵卷第八頁），毒品純度相差高達53.05﹪，而證人乙○○於原審亦結證稱：該包經警查獲之海洛因，係伊剛買到，故未稀釋等語（見原審卷第二二頁），則證人乙○○持有毒品海洛因果係案發當天二十三日上午十時許，甫向被告所購，毒品純度焉可能反較被告租處所查獲者高之理；

準此以觀，亦可證明證人乙○○所持有欲交付吳連登之海洛因，絕無可能係九十一年四月二十三日上午十時許甫向被告之毒品，否則其純度豈有反較被告租處所查獲者高出十數倍之多；

是證人乙○○供稱於案發當日上午十時向被告購買海洛因云云，顯非事實至明。

⑦是審酌上開事證以觀，被告應無於九十一年四月二十三日上午十時許，在其租處曾有販賣毒品給證人乙○○之行為，而公訴人對此部分，亦未再提出其他適合於證明被告此部分犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告此部分有罪之心證，而被告又辯稱無此部分之犯行等語，揆諸上開說明，基於無罪推定原則，被告此部分犯罪尚屬不能證明，惟因公訴人認此部分犯行，與前揭論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

、被告另所犯偽造署押部分，經原審判決有期徒刑五月，於本院前審時撤回上訴（見本院前審院第六六頁），及所犯未經許可持有子彈部分，經原審判決有期徒刑七月，被告雖上訴，經本院判決駁回，又上訴第三審最高法院，惟經三審駁回，上開部分均已確定在案，不予論列，併此敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段、修正前毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段、刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分，被告不得上訴。
販賣第一級毒品部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉岳文
中 華 民 國 95 年 3 月 17 日
附錄法條：
修正後毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第十一條第二項：持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
附表：
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│編號│物  品  名  稱  │ 數  量   │  備      註    │
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│ 01 │   海洛因       │  10包    │淨重799.87公克，│
│    │                │          │包裝重20.31公克 │
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│    │                │          │含袋重987.3公克 │
│ 02 │   安非他命     │  27包    │，淨重946.24公克│
│    │                │          │，取3.82公克鑑驗│
│    │                │          │，餘942.42公克，│
│    │                │          │袋重41.06公克   │
│    │                │          │                │
├──┼────────┼─────┼────────┤
│ 03 │0000000000行動電│          │                │
│    │話（含晶片1個） │   1支    │                │
│    │                │          │                │
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│    │                │ 鍋子1個、│ 有安非他命成份 │
│ 04 │   調製工具     │ 濾網1個、│ 有安非他命成份 │
│    │                │ 杓子1根  │ 有安非他命成份 │
│    │                │ (塑膠製) │ 有安非他命成份 │
│    │                │ 衛生紙3團│ 有安非他命成份 │
│    │                │ 鏟子1只  │ 有安非他命成份 │
│    │                │          │                │
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│ 05 │   天平秤       │   1台    │                │
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│ 06 │   帳  冊       │   2本    │                │
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│ 07 │   鍋  子       │   1個    │ 無安非他命成份 │
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│ 08 │   杓  子(鐵製) │   1根    │ 無安非他命成份 │
└──┴────────┴─────┴────────┘