臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,94,重上更(三),234,20060323,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度重上更(三)字第234號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院88年度訴字第1131號，中華民國89年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署88年度偵字第11298號、第11301號、第11303號），提起上訴，判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、暨甲○○販賣第二級毒品部分及執行刑部分均撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
扣案之0000000000號及0000000000號行動電話貳具均沒收；
販賣第二級毒品所得新台幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事 實

一、丙○○（綽號澤仔）意圖營利，並基於概括之犯意，自民國（下同）八十八年八、九月間，在台南縣善化鎮○○里道路旁，以其所有之0000000000號及0000000000號行動電話為連絡工具，連續二次以每包新台幣（以下同）五千元、六千元不等之價額，販賣第二級毒品安非他命予甲○○，其中一次在善化鎮○○里道路旁交付安非他命，一次在臺南縣善化鎮胡厝里十八鄰西衛九號甲○○住處交付安非他命，計販賣毒品所得共一萬一千元。

嗣於八十八年九月八日中午十二時許，在台南縣善化鎮什乃里一鄰什乃十五之十九號其住處為警查獲，並扣得其所有供販賣安非他命所用之0000000000號及0000000000號行動電話二具。

二、案經臺南縣警察局佳里分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、被告丙○○部分：

一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：「伊沒有販賣安非他命與甲○○，伊開計程車，甲○○以行動電話向伊叫車，非買毒品，伊與甲○○雖無仇恨，但甲○○曾因坐伊計程車而與伊發生口角」云云。

二、經查：

（一）被告甲○○於偵訊中業已供述伊確曾向被告丙○○購買安非他命等情，嗣於原審審理中復明確指訴其有向被告丙○○買受安非他命，計二次，一次買五千元，一次買六千元，時間在八十八年八、九月間，被告丙○○拿至伊住處或在善化鎮○○里道路旁等語（見原審卷第十五頁），並於偵訊中供稱有以0000000000號及0000000000號行動電話為連絡工具，連續與丙○○交易（見偵二卷第十四頁）等情。

而查0000000000號行動電話，經查其持用人為楊麗紅（即被告丙○○之妻），固有查詢單乙紙在卷可稽（見他字第八六八號偵查卷第三九頁），惟被告丙○○於審理中業已供認該0000000000號行動電話雖係以其太太楊麗紅名義申請，但實際上是我的，由我在使用等語（見上更一卷第五０頁，本審卷九十五年三月九日審理筆錄第八頁），至0000000000號行動電話，經本院向台灣大哥大股份有限公司詢問係何人申請，該公司函覆係「易付卡」、「用戶名稱：資料不齊，停話中」等語（見本院本審卷第一五六、一五七頁），該行動電話門號申請人不明，然被告丙○○於本院審理時亦陳明是其所有，當時不用辦理登記，只要買卡片就可使用等語，足認該門號亦為其所有、使用，先予敘明。

（二）雖被告丙○○辯稱其開計程車，被告甲○○打0000000000號行動電話號碼給他，係叫計程車之故云云，然查雙方聯絡並非單純叫計程車之情形，此觀諸下列通話內容：「【Ａ（即甲○○）】我首仔，你幫我拿過來我家。

【Ｂ（即丙○○）】等一下。

【Ａ】要等多久？【Ｂ】不會超過二十分鐘。

【Ａ】跟早上一樣。

【Ｂ】好的。」

、「【Ａ】要拿去那裡給你？【Ｂ】你現在人在那裡？【Ａ】我現在要出去……。

【Ｂ】你拿到遠仔那裡去。

【Ａ】那你打電話過去，我拿過去給他就好。

【Ｂ】我現在過去……。」

、「【Ａ】喂，現在怎樣？【Ｂ】有，他剛剛打電話給我，說去就有，但這麼晚了，我想明天早上再上去。

【Ａ】這樣哦。

【Ｂ】你撐到明天應該夠吧。

【Ａ】不夠。

【Ｂ】我明天早上八、九點上去。

【Ａ】好……。

」即知（見警訊卷第二宗第十九頁、第二八頁、第三六頁），且有上開行動電話扣案及監譯報告與通訊監察書在卷（見本院本審卷第九五頁）可憑。

（三）又查被告甲○○自己亦施用安非他命，復據被告甲○○供陳無訛，並有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而查扣之甲○○轉讓予胡有祿之安非他命，經本院調取贓證物並送法務部調查局鑑定，該局於九十四年十一月二十四日以調科壹字第０９４００５２３５２０號函覆：「送驗結晶經檢驗結果發現含第二級第８９項毒品甲基安非他命成分。」

（見本院本審卷第一二三頁），足見被告丙○○應有販賣安非他命予甲○○至明。

雖被告甲○○或曾供述被告丙○○有賣伊二次，一次一兩，三萬元，一次五千元，先後所陳固有不同，然此僅係時間因素致記憶模糊，惟其所供述向被告丙○○買受安非他命之事實則無二致，應以有利於被告丙○○之原審所供一次五千元、一次六千元等語為可採。

至被告甲○○於本院前審雖曾改稱：「伊只拜託丙○○向別人買受。」

云云，經核此乃事後迴護被告丙○○之詞，不足採信。

查安非他命價格高昂來源不易，非法販賣，處罰甚重，而被告丙○○係經由朋友介紹始認識被告甲○○一年多，胡某時常叫伊之計程車乙情，業據被告丙○○於警訊中供述在卷（見警訊卷第一宗第一頁反面），但二人間無何特殊交情，則被告丙○○若未營利，自無甘冒被查緝重罰之風險之理，其係基於營利之意圖販賣，堪以認定。

三、按安非他命乃毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，被告丙○○販賣之，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。

被告丙○○先後二次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，為連續犯，應依法論以一罪，除法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分依法加重其刑。

四、原審法院認被告丙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠被告丙○○並未於警訊中坦承不諱，原審遽認其於警訊及偵查中供認不諱，已有可議；

又被告丙○○既有販賣安非他命之犯意，原判決未於事實欄內載明其意圖營利，並認其販賣予其他未可查證之其他不詳姓名人多人亦有未合（理由詳後）。

另未就犯罪所得宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有未洽；

㈡被告丙○○並非累犯，原判決竟於主文欄內記載其係累犯，並有違誤。

被告丙○○上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當，雖無理由，惟原審此部份判決既有上開可議之處，自應由本院連同執行刑部分予以撤銷。

爰審酌被告丙○○犯罪之動機（貪圖非法獲利，並危害國民健康甚鉅）、目的、手段、所生危害（販賣次數非多）、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

扣案之0000000000號及0000000000號行動電話貳具，係被告丙○○所有供犯罪所用之物，業據陳明在卷，應依法宣告沒收。

又一萬一千元（在偵審中丙○○雖否認販賣毒品，而從被告甲○○方面查出丙○○販賣毒品所得之數目計算），係丙○○販賣毒品所得，應依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至公訴意旨另以：被告丙○○亦有販賣安非他命予其他不詳姓名之人部分，因被告丙○○已否認有販賣安非他命，且又查無其他任何積極證據，足以證明被告丙○○有此部分犯行，應認此部分之犯罪，罪證不足，惟此部分依公訴意旨，認與上開論罪部分，有連續犯之為裁判上一罪關係，依審判不可分原則，毋庸另為無罪之諭知，併予敘明。

貳、被告甲○○部分：

一、公訴意旨略以：甲○○曾有多次前科，最後一次於八十五年間，因麻醉藥品管理條例案件，經原審判處有期徒刑一年，於八十六年一月三十日縮短刑期執行完畢。

仍不知悔改，復意圖營利，基於概括之犯意，自八十八年八月間起至同年九月七日為止，在台南縣善化鎮胡庴里西衛九號其住處，以0000000000號行動電話及0000000000號呼叫器為聯絡工具，連續二次以每小包一千元之價額販賣第二級毒品安非他命予吳慧音，販賣毒品所得共二千元。

嗣於八十八年九月七日下午四時許，在台南縣善化鎮胡厝里十八鄰西衛九號上開住處為警查獲，並扣得其販賣毒品所用之塑膠鏟子二支、小塑膠袋六十個、連絡工具0000000000號行動電話及0000000000號呼叫器各一具及販賣毒品所得一千五百元，因認被告甲○○觸犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪之罪嫌云云。

二、公訴人認上訴人即被告甲○○涉犯販賣第二級毒品之罪，無非係以被告甲○○於警訊之供述，及證人吳慧音於警訊中之供述，而認被告甲○○連續販賣第二級毒品等為主要論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未能達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號及七十六年度臺上字第四九八六號判例可資參照。

四、上訴人即被告甲○○於原審及本院前審時均矢口否認有何販賣毒品犯行，並辯稱：「伊並未販賣安非他命給吳慧音」等語。

經查：

（一）被告甲○○於警訊中固坦承販賣第二級毒品給吳慧音，價錢為一千元云云，然甲○○於檢察官偵查時即陳稱：「（問：警員有對你刑求？）有。」

、「（問：傷到何處？）沒有受傷，警員抓我的生殖器。」

（見偵字第一一二九八號偵查卷第十三頁），另於本院上更㈠審時亦供稱：「警訊時我連續被訊問好幾個小時，到後來我都不知道自己到底回答什麼。」

、「當時意識不清」等語（見本院上更一卷第六八頁、第八八頁）。

而訊問被告應以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法；

又被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法；

且與事實相符者，方得為證據，刑事訴訟法第九十八條、第一百五十六條第一項分別定有明文，被告甲○○所辯其自白非出於自由意志，而其自白是否出於自由意志，經本院函請台南縣警察局佳里分局將於八十八年九月十七日、八十八年九月八日訊問被告甲○○之警訊錄音帶、錄影帶檢送本院審認，該局於九十四年十二月六日以南縣佳警偵字第０９４００１８０７５號函覆：「因該案時日已久遠，且本局偵查隊辦公室又適搬遷，遍尋不著甲○○、吳慧音等二人警訊錄音帶、錄影帶，致無法提供。」

等語（見本院本審卷第一二九頁），則被告甲○○既抗辯其警訊係出於不正之方法取得時，而本院又無法查明警訊是否違反法定程序，自不能將被告甲○○警訊供述採為判決之基礎，而為被告不利之認定。

（二）又證人吳慧音於警訊時固為不利於被告甲○○之供述，惟其於原審供稱：「（問：向甲○○買過幾次安非他命？）沒有買過，在警訊是警察寫完筆錄給我簽名，我當天去新樓醫院回警局，打了止痛針頭暈暈的，叫我照他說的講。

」等語（見原審卷第二五頁），而吳慧音於審判中始終否認向甲○○購買安非他命，並稱當時剛從醫院打完止痛針，警訊時頭暈暈的，是警員寫完筆錄要伊簽名，伊沒有說向甲○○購買安非他命（見原審卷第二十五頁、本院上更一卷第六十三至六十四頁），則吳慧音於警訊時之供述是否出於自由意志，乃本件首應審究之事項。

經查：原審向新樓醫院麻豆分院函查證人吳慧音八十八年九月七日就診紀錄，該院於八十九年三月十三日以新樓麻歷字第八九０六０號函覆：「患者吳慧音於八十八年九月七日十六時五十五分因右上腹疼痛到院急診處求診。」

，急診室護理評估表記載於同日二十三時二十五分離開等情（見原審卷第五一至五四頁），而依警訊筆錄所載，證人吳慧音係於八十八年九月七日十六時許為警查獲，於同日二十三時五十分開始製作筆錄，又經本院檢送證人吳慧音之新樓醫院麻豆分院病歷，函詢新樓醫院麻豆分院有關證人吳慧音於八十八年九月七日在該院診治打完嗎啡類止痛劑後之精神狀態是否會影響其陳述能力？據該院於九十四年十一月二十八日以新樓麻歷字第９４３６８號函覆：「依臨床經驗，嗎啡類之藥品中毒，確會造成呼吸抑制及昏迷之副作用，故使用此類藥物後十二小時內確有可能出現昏眩而影響其行為表達能力。」

等語（見本院本審卷第一二六、一二七頁），足認證人吳慧音警訊筆錄不具任意性。

況查，證人吳慧音於警訊筆錄之錄音帶、錄影帶未見附卷，經本院函查亦因時日已久無法取得，已如上開說明，故證人吳慧音之證言亦不具證據能力，不得採為甲○○不利之證據。

雖證人即警員李昆蒼證稱「詢問吳慧音製作筆錄時，吳慧音沒有毒癮發作的現象，二級毒品不容易毒癮發作」等語，經核與前開調查所得不符，應屬其個人臆測之詞，應不足採，併此敘明。

另查扣之0000000000號行動電話、0000000000號呼叫器、小塑膠袋６０個、塑膠鏟子二支及現金一萬八千四百元等物品，亦與是否販賣第二級毒品安非他命無必然之關聯，自難因扣得上開物品即遽認被告確有販賣第二級毒品犯行。

（三）至公訴意旨另以被告甲○○以五百元之價額販賣安非他命予綽號「小文」者部分，因被告甲○○始終否認有販賣安非他命，且又查無其他任何積極證據，足以證明有此部分犯行，是應認此部分之犯罪，罪證不足。

五、綜上所述，公訴人所舉證據並不足以證明被告甲○○確有販賣第二級毒品安非他命之行為，於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外，又查無積極證據足資證明被告甲○○有公訴人所指上揭之罪行，自不能以推測或擬制之方法，而為不利於被告甲○○之認定，揆諸前開規定及判例要旨，依「罪證有疑，利於被告」之法則，本件不能證明被告甲○○有何販賣第二級毒品犯行，本應諭知無罪，原審未予細查，予以論罪科刑，尚有未洽，被告甲○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷，改諭知被告甲○○被訴販賣第二級毒品部分為無罪之判決。

六、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、三百零一條第一項、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
刑事第四庭 審判長法官 吳志誠
法官 陳珍如
法官 林勝木
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳秋賢
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。