臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,94,重上更(三),517,20060323,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度重上更(三)字第517號
上 訴 人
即 被 告 己○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 陳文忠 律師
蔡青芬 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 蕭敦仁 律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院87年度訴字第209號中華民國87年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署87年度偵字第1912號、第1948號、第2131號、第2471號），提起上訴，判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於己○○、戊○○、丙○○部分均撤銷。

己○○、戊○○、丙○○均無罪。

理 由

一、本件公訴意旨略以：上訴人即被告己○○係雲林縣斗六市市長，主管該市工程興建業務，上訴人即被告戊○○係該市公所技士，上訴人即被告丙○○係該市公所工務課技工，2 人均主管該市工程興建發包之承辦業務，均係依據法令從事公務之人員。

緣斗六市公所於民國（下同）85年2 月間，辦理「雲林縣斗六市北環溪文明橋興建工程」通訊比價招標作業，由被告己○○核定底價為新台幣（下同）三百三十萬元，被告己○○、戊○○、丙○○3 人即基於共同圖利之犯意聯絡，由被告己○○允由「宏文土木包工業（下稱宏文土木）」負責人鄧鳳文（業經本院判決無罪確定）承包，並由該工程之業務承辦人被告戊○○負責辦理，俟被告丙○○於同年2 月26日上午，在斗六市公所工務課接獲經由工務課長周振德所轉交，由被告己○○所批示指定由「振合、振源營造事業有限公司（下稱振合、振源營造）、「景翔土木包工業（下稱景翔土木）」等3 家參與通訊比價之通知函稿後，即持向工程承辦人被告戊○○請示開標日期需否更改，以製作工程空白標單及通知函，被告戊○○見其上所指定之3 家廠商，與被告己○○原所告知之廠商未合，隨即前往市長室向被告己○○報告，並由被告己○○以立可白將原批示之「振合、振源營造、景翔土木」等三家廠商塗抹後，更改為「宏文土木、富繼土木包工業（下稱富繼土木）、陞鑫土木包工業（下稱陞鑫土木）」等3 家廠商，再由被告戊○○將函稿交予被告丙○○，並告訴被告丙○○：「鳳文（即宏文土木負責人鄧鳳文）要做，等一下他會來拿標單」等語，被告丙○○取得該函稿後，明知該工程將由「宏文土木」承包，即未依一般發文程序將通知函、標單交由工務課之庚○○以正常發文程序發文，而依被告戊○○指示以電話通知鄧鳳文前來市公所領取通訊比價通知函及標單，鄧鳳文接獲通知後，即向知情之「富繼土木」之負責人甲○○（業經本院判決無罪確定）、「陞鑫土木」負責人乙○○（業經本院判決無罪確定）二人，借得該另2 家土木包工業印章及負責人之印章後，於同日上午11時許，前往斗六市公所，被告丙○○即將「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等3 家土木包工業之通訊比價通知函及標單全數交由鄧鳳文，並向鄧鳳文收取六百元之工程圖說及文件工本費，鄧鳳文返回住處後，即囑由伊妻李雲櫻（業經本院判決無罪確定）依伊原於標單上以鉛筆所書寫之字跡填載投標金額、廠商相關資料，並由李雲櫻籌得「宏文土木」等3 家廠商共計一百零五萬元押標金後，前往斗六市永安郵局郵寄三家廠商參與通訊比價之標單至斗六市公所以辦理假比價。

嗣於85年2 月28日上午10時30分許，由該公所之工務課課長周振德負責審標，主計室主任許淑英負責監標，被告戊○○負責開標函及退還保證金，庚○○負責紀錄，當時僅李雲櫻1 人到場，結果由「宏文土木」鄧鳳文得標，總價三百三十萬元，與核定底價三百三十萬元完全相符，開標結束後，被告戊○○即將未得標之「富繼土木」、「陞鑫土木」等2 家廠商保證金退還李雲櫻領回，致使斗六市公所陷於錯誤，遂於85年3月1日與之簽訂定本件工程合約，被告己○○、戊○○、丙○○ 3人，計圖利廠商「宏文土木」三百三十萬元。

案經法務部調查局雲林縣調查站移送偵辦，因認被告己○○、戊○○、丙○○3 人，均犯有修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利，公平交易法第14條、第35條違反事業不得為聯合行為，及刑法第339條第1項詐欺取財等罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符；

又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第156條第2項、第301條第1項，分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應採信之理由；

另在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，亦迭經最高法院40年臺上字第86號、30年上字第 482號、76年臺上字第4986號分別著有判例。

又按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。

又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，並須以具體證據憑以認定，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩，亦有最高法院86年度台上字第1463號判決意旨足參。

三、本件公訴人認被告己○○、戊○○、丙○○共犯上開圖利、違反事業不得為聯合行為、及詐欺取財等罪嫌，無非係以被告己○○將上開工程，經由被告戊○○請示，即以立可白塗抹將原指定由「振合」、「振源」、「景翔」等3 家廠商，更改為「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等3家廠商，及原審同案被告鄧鳳文、李雲櫻、甲○○、乙○○坦承實際僅由「宏文」1家參加比價，由「富繼」、「陞鑫」提供印章進行假比價之事實，又被告丙○○於調查站坦承將3標單僅交予鄧鳳文，及僅通知「宏文」，復有「宏文」、「富繼」、「陞鑫」之標封、標單、工程估價書、工程投標廠商資格證件審查表、郵政國內匯款請購單影本、押標金匯票影本、斗六市公所工程底價單、工程合約書、及斗六市公所85年2 月26日（85）斗六市工字第4799號函存卷等由為論據。

訊據被告己○○、戊○○、丙○○均堅決否認有上開犯行，分別辯稱：（一）己○○固坦承有以立可白塗抹，將原指定由「振合」、「振源」、「景翔」等3家廠商，更改為「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等3 家廠商之事實，惟辯稱：斗六市北環溪文明橋興建工程，係屬風災搶修工程，原由其自行遴選由「振合營造」、「振源營造」、「景翔土木」等3家廠商參加比價競標，嗣於85年2月26日，因被告戊○○告以該工程屬災害搶修工程，營造廠商常有「拆包」拖延現象，因該工程係五百萬元以下，不一定要營造廠商，又屬搶修工程，由土木包工業承作比較快，遂依被告戊○○所提供之10幾家土木包工業中，從中簽選「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等3 家土木包工業名單更改函稿，伊並未特別指定由「宏文」承作，又其將公文函稿更改交下後，其後續之工程發包等手續，均由工務課及主計人員負責推動，非屬伊之職責，伊亦未過問，況伊與包商不認識，亦不知有圍標之情事，本件係屬災害搶修工程，為求能快速處理，底價係依計算後把尾數刪除，並無事先洩漏底價，至「宏文」之得標價與底價相同，應純屬偶然巧合，若伊有洩漏底價，「宏文」標價應不會與底價一樣等語。

（二）被告戊○○固亦坦承有於被告丙○○持函稿詢其是否更改投標日期時，曾以係搶救災害工程向市長建議改由土木包工業承包及本件工程開標其負責審標，並將未得標之2 家保證金退還李雲櫻，惟辯稱：斗六市北環溪文明橋興建工程係屬風災搶修工程，伊於85年2月8 日簽由市長己○○核定底價，並簽請市長批示參加通訊比價之廠商，因該工程定於同年月28日開標，惟於同年月26日被告丙○○持該工程標函稿詢問開標日期太逼近，是否更改日期，伊始得知市長係指定「振合、振源營造」、「景翔土木」等3 家廠商參加比價，因該工程急迫，不需指定營造廠，其乃向市長報告，可由土木包工業承包即可，遂由市長自己更改為「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等3 家土木包工業比價，且伊係告訴製作並說「宏文」他們會來拿標單，並未說「宏文要做，等一下他會來拿標單」等語，又開標時其負責審標，當時並未發現3 件投標郵件有連號情形，而係於審計部臺灣省雲林縣審計室審核通知時始知有連號，且依行政院公平交易委員會87年5月4日函意旨，押標金支票連號不等於圍標，即無宣布廢標之義務，而將押標金退還予李雲櫻，亦係因李雲櫻持有「富繼」及「陞鑫」之印鑑章，基於認章不認人應無不妥，縱有可議應僅屬行政疏失，並無圖利之犯行等語。

（三）被告丙○○亦坦承負責工程標單之購買、通知比價、標單製作並將3 標單僅交予鄧鳳文之事實，惟辯稱：伊對廠商改定之事不清楚，僅依據函稿所示辦理工程之招標手續，依慣例均以電話通知廠商，並非函寄標單，且其確有以電話通知「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等3 家土木包工業前來領取標單，並非僅通知「宏文」包工業1 家，調查站筆錄所載其僅通知「宏文」包工業1 家並非事實，有勘驗錄音可證，又領標單係認章不認人，其亦無故為圖利等犯行等語。

四、關於違反公平交易法部分：同案被告鄧鳳文、甲○○、乙○○3人，分別係「宏文」、「富繼」、「陞鑫」3家土木包工業之負責人，被告鄧鳳文於85年2 月26日上午，前往同案被告甲○○、乙○○住處，向該2 人表示其欲承作本件工程，需要借「富繼」、「陞鑫」牌照陪標，獲得該2 人同意，借得「富繼」、「陞鑫」商號及負責人之印章，前往斗六市公所向被告丙○○領取此3 份通訊比價通知函及標單，被告丙○○將此3 份標單交由同案被告鄧鳳文領取，並向同案被告鄧鳳文收取每份二百元共六百元之工程圖說及文件工本費用，同案被告鄧鳳文領得此3 份標單後，即逕自行估價，然為避免被人發現，先以鉛筆填寫工程估價書，再指示知情之同案被告李雲櫻在蓋用「宏文」土木包工業印章之工程估價書上，另以原子筆謄寫數字，並於「宏文」土木包工業之標單上填寫標價總額參佰參拾萬元，及填載工程投標廠商資格證件審查表，同案被告鄧鳳文則以原子筆完成「富繼」、「陞鑫」2 家之工程估價書、標單及工程投標廠商資格證件審查表，將此3 家投標文件交由同案被告李雲櫻一併投寄之，同案被告李雲櫻因資金不足，另向不知情之莊麗琿借得三十五萬元，籌措此3家廠商押標金共一百零五萬元，購買匯票3張，連同此3 家廠商之工程估價書、標單及資格證件，以快捷郵件編號第64972號、第64973號、第64974號連號，寄至斗六市公所進行比價，嗣於85年2月28日上午10時30分許，本件工程由斗六市公所工務課課長周振德主持開標，被告戊○○負責開啟投標封，審查廠商之證件是否齊全，有無符合投標資格，開標時僅同案被告李雲櫻1人到場，由「宏文」以與核定之底價三百三十萬元相同之價格得標，開標結束後，並由被告戊○○將未得標之「富繼」、「陞鑫」等2 家廠商保證金，退還由同案被告李雲櫻一人領取，繼於85年3月1日，由被告己○○代表斗六市公所與同案被告鄧鳳文經營之「宏文」包工業訂定本件工程合約書等情，已迭據同案被告鄧鳳文、李雲櫻、甲○○、乙○○等人，先後分別在原審及本院一致供陳在卷，並據證人莊麗琿在調查站訊問時證述屬實（詳偵字第1912號卷第5、6頁），復有「宏文」、「富繼」、「陞鑫」土木包工業之標封、標單、工程估價書、工程投標廠商資格證件審查表、郵政國內匯款請購單影本、押標金匯票影本、斗六市公所工程底價單、工程合約書等件存卷可佐（附於聲字第372號卷第4至24頁），固足認同案被告鄧鳳文、甲○○、乙○○3 人，有聯合圍標之事實，惟按被告己○○、戊○○、丙○○、及其他同案被告行為後，公平交易法第35條，業於88年間修正，於同年2月3日，經總統以華總（一）義字第8800025770令公布，並已於88年2月5日生效，而依修正後之公平交易法第35條第1項之規定：「違反第14條規定，經中央主管機關依第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為、或未採取必要更正措失、或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金」，與原法之規定相較，新法之罰金刑部分固比原法為重，然新法就適用該條科刑前，限制應先由中央主管機關命該等事業限期停止、改正其行為、或採取必要之更正措施未果時，始得依該條科罰，與原法規定相比，則新法之「可罰性範圍」顯較舊法減縮，是衡諸刑法第2條第1項之規定，應以修正後之法律較有利於行為人，故本案自應適用修正後之公平交易法第35條第1項為論罪依據。

而依新法第35條第1項之規定，事業間雖有聯合行為，然亦不得逕依該法科刑，須先由中央主管機關發令禁止無效後，始有該條科刑之適用，而本案係發生於新法適用前，當時雖經調查站查知被告等人有進行圍標之跡象，但舊法並無所謂先由中央主管機關發令禁止之規定，是當時自亦無從依該修正條文進行所謂「行政前置」作業之可能，而該工程業於85年間完工、亦無通知中央主管機關補發令禁止之必要，自與新法規定之要件顯有未合。

從而縱認本案公訴人指訴被告己○○、戊○○、丙○○等人，有共同聯合圍標之情事屬實，亦因適用修正後之新法已難認與該罪之構成要件相當，而無從對各該被告等人以該罪刑相繩，合先敘明。

五、關於圖利部分：公訴人雖認被告己○○與戊○○、丙○○ 3人基於共同圖利之犯意聯絡，由被告己○○允由宏文土木負責人鄧鳳文承包該工程，並以立可白塗抹將原指定由「振合」、「振源」、「景翔」等3 家廠商，更改為「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等3 家廠商，及原審同案被告鄧鳳文、李雲櫻、甲○○、乙○○坦承實際僅由「宏文」1 家參加比價，由「富繼」、「陞鑫」提供印章進行假比價之事實，又被告丙○○於調查站坦承將3 標單僅交予鄧鳳文，及僅通知「宏文」1 家，且「宏文土木」得標總價三百三十萬元，與核定底價三百三十萬元完全相符云云，經查：（一）被告己○○係斗六市市長，依據機關營繕工程稽查條例規定：五百萬元以下工程，地方機關首長可指定3家優良廠商比價，參以雲林縣政府建設局人員李清農在本院上訴審證稱：依據機關營繕工程稽查條例規定五百萬元以下，地方機關首長可指定3 家優良廠商比價，但雲林縣政府規定要三百五十萬元以下才可以指定3 家優良廠商比價，且已指定三家廠商後應可重新指定，此為首長權限，目前法律並無規定不可以更改，惟應在通知前才可以．．土木包工業在六百萬元以下可以承包，證人即斗六市公所工務課長周振德在本院上訴審證稱：雲林縣政府規定三百五十萬元以下工程，首長有行政裁量權指定3 家廠商比價，法律並無限制不可以更改，首長應有更改權，證人即斗六市公所主計主任許淑英在本院上訴審證稱：法律上並未規定不可以更改指定廠商，市長有核定底價及指定3 家優良廠商之權利（以上詳上訴卷一第150頁至第153頁、更二卷一第214 頁），再參諸機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例第6條，及審計部81年1月30日台審部伍字第8002016 號函意旨，本件工程為三百三十萬元，在五百萬元以下，及雲林縣政府所規定三百五十萬元以下之工程，得由擔任機關主管之斗六市長己○○取具3 家以上估價單進行比價，且指定比價廠商係市長之職權，而依規定土木包工業可承包六百萬元以下之工程。

是被告己○○於85年2月16日批示由「振合、振源營造」、「景翔土木」等3 家廠商參加比價，及於同月26日改批由「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等3 家土木包工業參加比價，係其職權範圍，難認有違反規定之情事。

又被告己○○於指定家廠商及訂定底價後，即授權交予承辦人員辦理，不再參與，亦經周振德、許淑英在本院上訴審亦證稱：市長有核定底價及指定3 家優良廠商之後即不參與等語（以上詳上訴卷一第150頁至第153頁），況本件工程發包開標卷附之比價紀錄、標單、審查表、退還押標金等有關手續，均未經市長己○○核閱蓋章，亦有各該證件在卷可佐（附於聲字第372號卷第11頁、第13頁至18頁），益證被告己○○所辯：其將原指定之3家廠商更改為另3家係其職權，及指定3家廠商暨核定底價後即不再參與，而不知工程有圍標情事云者，並非無據。

（二）被告丙○○在調查站及歷次偵審中均供稱：本件係因其於85年2 月26日接獲上開函稿時，距同年月28日投標日僅2 日，恐來不及辦理相關作業，故於接函稿後臨時拿去問被告戊○○是否更改投標日期，被告楊寬恩始將該函稿拿去市長室更改為另3 家等語不移，則本件更改比價廠商顯非被告戊○○主動要被告丙○○拿去更改至明。

至被告己○○在檢察官偵查之初供稱：係被告丙○○向其表示營造有限公司不願承包，其始根據被告丙○○之建議，指定3 家土木包工業議價承包云者，已據被告己○○在本院上訴審供認係因當初尚未了解案情致有錯誤，應更正為如被告丙○○所言始正確在案（詳上更一卷第131 頁），又依上開函稿所載內容觀之，被告己○○係於85年2 月10日，即已指定原「振合」等三家，茍被告己○○早有圖利「宏文」包工業之意，則於第一次指定時即可堂而皇之將之列入，乃其並未如此之為，又苟係事後始萌圖利之意，則第一次指定至第二次指定相隔有10日之久，其亦應主動取回更改，何以迄至被告丙○○臨時發覺時間緊迫，經被告戊○○持去訊問說明後始更改，且被告己○○、戊○○二人，又何能預測被告丙○○會因發覺發包日期緊迫而持該函稿訊問更改？況當時被告己○○苟確有圖利之意，為求無瑕疵並免日後物議，縱屬至愚亦應著由被告戊○○重新擬稿再為批示，何敢從容大方僅在原函稿指定之廠商上以立可白塗抹，尚遺有「營造有限公司」等字樣，讓人一見即知係事後塗改，而徒留把柄致引本件訟案；

再者依斗六市公所於84年11月30日至85年3月12日期間之工程發包紀錄，其間指定3家廠商比價，「宏文」指定3次、「富繼」4次、「陞鑫」2次，均比原指定之「振源」7次、「景翔」6 次少，亦有該承辦登記簿可佐（附於偵字第2131號卷第15頁、第16頁）。

是被告己○○辯稱本件之所以會將原批3 家更改，係因被告戊○○以過年期間營造廠僱工較難，且本件係災害搶救工程，爭取時效，營造廠商包工程多分包下游廠商施工，進度較慢，土木包工均係自行施工速度較快，建議改由土木包工即可，經詢問適當廠商，經被告戊○○提供12家廠商，由其簽選「宏文、富繼、陞鑫」3 家等語，不惟與被告戊○○歷次偵審中所供情節相符；

且證人即斗六市公所工務課技士鄭修己、林如慧，分別在本院上訴審及更審亦證稱：營造廠所承包後會再拆包，把各項工程轉包出去，而土木包工業則是自己做，所以土木包工業比較好配合，所以小額工程或緊急工程均找土木包工業等語，證人即原指定之振源營造廠實際負責人李鴻榮亦證稱：營造廠標到工程後會拆包，營造廠的工作有選擇性，堤防較無風險，也較好做，我們比較內行，市公所通知參加比價，我們不一定會來投標，我們公司會拆包等語（詳上訴卷一第97頁至第100頁、更二卷一第141頁）；

另證人即原指定之振合營造廠負責人李銘洲在原審亦證稱：如工期急迫，我們不會去投標等語（詳原審卷第135 頁）。

況本件工程係因屬災害搶修工程，亦據證人即斗六市公所工務課長周振德在調查站證稱：文明橋之工程係原屬風災搶修工程（詳偵字第1948號卷第70頁），繼在原審證稱：有人抗議文明橋被大水沖掉，搭便橋大卡車又不能過去，才緊急搶修，是過年那時市代表及里長帶隊抗議等語（詳原審卷第10 0頁）；

另證人鄭修己、林妙慧亦在本院上訴審證稱：文明橋比石榴班堤防修護工程較緊急，該橋斷很久，有作簡單便橋供人行機車通行，當地居民及代表到市公所抗爭激烈，又該地是通往石榴車站要道，比較重要等語（詳上訴卷一第97頁至第99頁），復有斗六市公所分別於84年10月18日及12月4 日，致函臺灣省政府及雲林縣政府請求補該工程之函附卷可按（附於上訴卷二第103 頁、第106 頁），益證被告己○○之變更比價廠商，實有迫切之正當原因。

又「振源」、「振合」、「景翔」三家之負責人李鴻榮、李銘洲、張炯崧，在偵查中固均稱被告等並未向伊等查詢有無投標之意願云云；

惟證人李鴻榮、李銘洲均已證稱：不一定有投標之意願，及所包工程確有轉包之情形，已如前述，且通知比價廠商與否復非被告己○○、戊○○之職責，是縱各該證人就本件工程有承包之意願，然考前述本件工程之急迫性，亦不影響於未詢問各該證人有無施作意願前，被告己○○即依被告戊○○建議更改比價廠商之正當性。

又如前述「宏文」包工業亦曾多次參與投標斗六市公所之工程，而本件工程金額不大，項目不多，衡情基於專業經驗估算工程價額應所差無幾，再參諸同案被告鄧鳳文在調查站供稱：「我承攬上述工程得標金額三百三十萬元，乃經我本身所核算，非丙○○或公所相關人員透漏底價給我」（詳偵字第1948號卷第27頁），繼在本院上訴審及更審供稱：「我依押標金三十五萬元，一般是一成，則總價額約三百五十萬元，我扣除設計費才寫三百三十萬元」（詳上訴卷二第64頁、更二卷第108 頁），亦足認本件工程「宏文」以與底價相同之三百三十萬元價額得標，尚與經驗法則無違，況本件工程苟係官商事先有所聯絡勾結，為避嫌應不致愚至與底價相同之價額得標，始符常情。

從而要不得僅因被告己○○於85年2月26 日短短之20分鐘內，將原比價廠商變更為「宏文」等三家，及被告等未向「振源」、「振合」及「景翔」廠商查詢有無投標意願，暨得本件工程得標金額與底價相同等情，即遽認故為圖利「宏文」包工業。

（三）被告丙○○於87年5月15日之調查站筆錄固記載：85年2月26日當天上午9時許，其在斗六市公所工務課，由課長周振德手中接獲本件工程比價通知函稿，為了確定該通知函稿上預定之85年2 月28日開標日是否更改，乃持該通知函稿詢問技士戊○○，戊○○即表示市長所指定之「振合」、「振源」、「景翔」三家廠商有問題，隨後戊○○即持該函稿前往市長室請示市長，約20分鐘後戊○○將已更改之通知函稿交其並告以「鳳文要做，他等一下會來領標」，其隨即製作「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等3 家比價通知函及標單，約於當天上午10時左右，戊○○即再詢問其「鳳文有無前來領取標單？」，經其答以「尚未前來領取」，戊○○即要求其以電話通知鄧鳳文前來領取標函，其即依戊○○之指示，僅通知「宏文」土木包工業一家等語（詳偵字第2131號卷第57頁、第58頁），然此不惟已據被告丙○○嗣在歷次偵審中所堅詞否認，並稱其當時係供稱：戊○○說「宏文」（鳳文）他們要做，等一下他們會來領標，並叫我打電話給「宏文」他們三家，且問我「宏文」他們有無來領標，我也有打電話給「宏文」他們3 家，告訴他們來公所領標等語不移；

且亦據證人即與被告戊○○、丙○○同辦公室之庚○○、李新謀、李新謀等，分別在本院上訴審及更審一致證稱：「印象中戊○○他有大聲叫說廠商有否來領標，他是坐在坐位上叫的，他們2 人同一辦公室相對，距離約10公尺，是說宏文那些廠商是否來領標，並非指一家」、「戊○○在位子上，他叫得很大聲說宏文那些包商是否有來拿，丙○○說沒有」、「在印象中是戊○○與丙○○2 人坐在同一辦公室，我坐在丙○○隔壁，戊○○在位子上叫得很大聲，說宏文那些包商是否來拿，丙○○說沒有」等語屬實（詳上訴卷二第20頁至第23頁、更三卷95年2月9日筆錄）；

再本院前審當庭勘驗被告丙○○該調查期日之錄影帶結果：該錄影時間為87年5月15日早上10時16分至10時32分間，調查員訊問被告丙○○之方式，係採片段漸進方法先與被告丙○○溝通了解案情，與調查筆錄所載內容係經調查員了解整個案情後始整理製作紀錄不同，然原則上現場錄影所供與筆錄所載意旨大致相同。

不過就有關被告丙○○有無通知「宏文」、「富繼」、「陞鑫」三家廠商，被告丙○○在錄影帶中始終多次堅持表示有以電話通知三家，並非僅單獨通知「宏文」一家，通知三家負責人都不在，由他們的家人接電話，被告丙○○都說公所有工程叫他們來領文件，另被告丙○○也多次提到被告戊○○拿公文稿給他時，有對他說鳳文（宏文）會過來領，但並沒有說要給鳳文做，也沒有指示他只通知鳳文就好，他不知被告戊○○之意思，他只依法通知他們，另外被告丙○○也有說被告戊○○有問鳳文來領單了沒有，但被告丙○○也說我確實是通知三家等情，亦有該勘驗筆錄在卷可按（詳上更一卷第165 頁），況涂文昌之父涂三元於原審結證供稱：有接到斗六市公所打來電話叫伊兒子去領標單 (詳原審卷第136頁)、王賀東之妻王高淑桃於本院更審時亦結證供稱：有接到斗六市公所打來電話去領標單 (詳更二審卷一第143頁)，且斗六市公所並於85年2月26日以85斗六市工字第4799號函通知「宏文」、「富繼」、「陞鑫」三家廠商參加比價，有該函附卷可按（附於偵字第1912號卷第44頁），益顯調查筆錄記載「僅通知宏文土木包工業一家」云云，核與與事實並不相符。

從而被告楊寬恩在調查站供稱：有詢問丙○○「鳳文他們有無來領取」，繼在偵查時供稱：其並非對丙○○說「鳳文要做，等一下鳳文會來領」，而係說「鳳文他們會來領」，丙○○誤會其意，以為係指「宏文」一家各語，洵屬有據。

發回意旨以：戊○○甫走出市長辦公室即明確通知丙○○本件工程要由宏文土木之鄧鳳文承包及隨後又問丙○○本件工程要由宏文土木領標否一節，核與前述不符，似屬誤會，並予敘明。

而被告楊寬恩既係本件工程之承辦人，為使工程如期發包隨時查問被告丙○○領標之情形，被告丙○○亦據實以告，並無不宜，更難謂其等因有各該舉止即推認係故為圖利「宏文」之犯行。

（四）本件工程於85年2月28日上午10時30分許，由工務課課長周振德主持開標，被告戊○○負責開啟投標封，審查廠商之證件是否齊全，有無符合投標資格，於開標證件封審查記載是否符合，並於審查意見欄為填載，及發還保證金予未得標之廠商等情，業據證人即斗六市公所工務課長周振德在調查站調查時證稱：「楊寬恩係本件工程承辦人，擔任審標」、「戊○○負責啟開廠商比價，投標封及審標，審查投標廠商宏文、富繼、陞鑫三家土木包工業之投標證件是否齊全，符合投標資格，並分別於投標廠商審查表審查意見欄簽註『符合』意見」等語（詳偵字第1948號卷第71頁）；

及證人即擔任該工程開標紀錄之庚○○在調查站調查時證稱：「本件工程承辦人戊○○負責審標，開標當時由戊○○審核比價廠商證件資格無誤，由伊啟開廠商之比價標函封，再交由戊○○審核標單之相關證件及內容」等語甚詳（詳偵字第1948號卷第106頁），於本院審理時亦為相同之供述（詳本院95年2月9日筆錄）；

即被告戊○○在調查站調查時亦自承：證件審查表內「證件項目」欄內，確係經我審核參與比價之廠商「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等3 家投標證件，並在審查意見欄註記郵政匯票號碼及金額及簽註「符合」意見等語（詳偵字第1912號卷第40頁），且在歷次審理中亦坦承其負責審標，並有投標廠商資格證件審查表等影本三紙在卷足按（詳聲字第372 號卷第14、16、18頁），足見被告戊○○於本件工程開標時係負責審標。

且據被告戊○○在調查站調查時所供稱：「我認識宏文土木負責人鄧鳳文及伊妻李雲櫻，但只知伊為鄧鳳文之妻，不知確實姓名」、「富繼及陞鑫土木曾參與斗六市公所發包工程，所以我亦認識富繼土木負責人涂文昌、及陞鑫負責人乙○○」、「於開標作業當時確有發現該3 件標函封面上快捷郵件有連號情形」等語（詳偵字第1912號卷第38、39頁），及在偵查中所供陳：「發現3張標封連號」等語（見偵字第1912號卷第97），固亦足認被告戊○○嗣在歷次審理時翻異前供，改辯稱當時未發現連號，迄審計室通知時始知悉云云，顯非可採。

惟據證人周振德、許淑英在本院上訴審一致證稱：投標須知雖載有何者為廢標，但並未包括連號情形，臺北縣政府曾認為這無效標，被行政院公平交易委員會糾正等語（詳上訴卷一第153頁、第154頁），及參諸所提出卷附之該委員會87年5月14日（87）公貳字第8614060－005 號函文最後結論：「在未查明押標金支票連號，究屬圍標亦或巧合情事，不當排除相關事業參與競爭，與公平交易立法精神尚有不符」旨意（附於訴卷一第159頁至第161頁），顯見有連號情形尚非全屬無效，仍應依事實上是否有圍標之情事而定。

復依同案被告李雲櫻在調查站供稱：「開標進行情形我到達現場，開標結束後，我即向斗六市公所土木課承辦人戊○○申請辦理，並領回富繼及陞鑫包工之押標金各三十五萬元匯票二張」、「宏文有承攬斗六市公所工程，宏文包工與斗六市公所函件往來，工程款請領大部由我赴斗六市公所接洽，所以和斗六市公所人員認識．．．我認識戊○○四年多，他知我係宏文包工負責人鄧鳳文妻子，他稱呼為我為『鳳文嫂』」、「開標後，我便向戊○○要求申領富繼及陞鑫包工押標金，我表示『這兩張匯票押標金是我購買的』，戊○○未做表示，便將富繼及陞鑫包工之押標金退還交給我帶走」等語（詳偵字第1912號卷第13頁、第17頁），繼在偵查中供稱：「開標當天僅我1人到場，另2家未到場，我認識戊○○已有4年左右，因去斗六市公所送開工、完工報告等，均須與他會商，而且我們從事土木包工業，如果有承包斗六市公所工程，戊○○承辦，我丈夫會叫我去找他，富繼及陞鑫包工押標金是我去向楊寬恩領回」等語（詳偵字第1912號卷第94頁），固亦足見被告戊○○與「宏文」包工之負責人鄧鳳文及伊妻熟識，且於開標時已知係連號及僅同案被告李雲櫻到場，同案被告李雲櫻並當場向被告戊○○表示「該押標金係伊一人所購買」，繼並領回未得標之「富繼」及「陞鑫」包工之押標金各情，均足認該工程雖係3家投標，實係僅「宏文」包工1家投標，其餘2 家係陪標，而有圍標之情事。

然本件工程投標須知既未將標單連號情形明列為廢標之原因，且「宏文」承包商方面人員，與承辦之被告戊○○因長期業務往來互相熟識，法亦無禁止該承包商不得參與該工程之投標，另既係通訊投標，則是否連號交寄標單，投標名義人如何籌得押標金，及是否欲於開標日到場，法亦無明定可否或如何為之，而未得標者領回押標金，依業務習慣又係認章不認人，復據證人鄭修己在本審結證屬實（詳上更一卷第126頁、更二卷一第141頁），是本件即認「宏文」包商確有在外自行運作圍標，亦因查無積極具體證據，證明承辦之被告戊○○事先已之勾結或已明知該情，自難遽以上開各情推認臆測被告楊寬恩於開標時必已悉有圍標情事，故不宣佈廢標而有圖利「宏文」包商之犯意。

（五）被告丙○○在歷次偵審中迭供稱：其向來以電話通知方式通知參加比價廠商前來領取標單乙情，既經證人「振源」營造負責人李鴻榮、「振合」營造負責人李銘洲、「景翔」土木負責人張炯崧、及同案被告凃文昌、乙○○等人，分別在調查站或偵查中供陳屬實，則被告丙○○循例將本件工程亦以電話通知方式通知廠商前來領取標單，縱其行政作業處理未臻妥當，然並非有何利益始獨厚於本件工程。

又被告丙○○迭在歷次偵審中供稱：其並非僅通知「宏文」土木一家，其另有通知「富繼」及「陞鑫」二家，係調查員自己推測，而將筆錄誤寫為僅通知「宏文」土木一家等語乙情，既亦經本院勘驗錄影帶查明調查筆錄有誤載情形，而有如上述。

再參諸被告丙○○另供稱：其有以電話通知三家，「宏文」包工係由負責人之妻接的，「富繼」係由負責人之父接的，「陞鑫」已忘記係何人接的等語；

及同案被告李雲櫻、鄧鳳文2 人迭供稱：丙○○有打電話至伊住處要伊去領標，同案被告鄧鳳文在原審及本院上訴審供稱：丙○○打電話到我家，我太太十點多接的，我太太叫我去拿，我在公所看到丙○○已製作完成之公文，另有「富繼」、「陞鑫」之標單，我再去向甲○○、乙○○借得印章，再度返回市公所領取3 家標單各等語（詳原審卷第82頁、上訴卷二第59頁至第64頁），顯見同案被告鄧鳳文係先去公所領標，因未見被告丙○○，另見桌上有其他2家標單，即回去向同案被告涂文昌、乙○○2人借印章，再一起領取標單，核與被告丙○○在原審供稱：鄧鳳文係一次攜帶3 家廠商之印章來領，並無離去又返回領取標單之情事等語無違。

雖同案被告乙○○在原審供稱：伊家人及本人並未接獲斗六市公所通知領取本件工程標單之電話云云；

惟於本院上訴審已改稱：已忘記有無通知等語在卷，且查伊於87年4 月間在調查站為該供詞時，已距本件案發之85年2 月間相隔有2 年之遙，況時下每日電話往來不知凡幾，囿於人之記憶，豈能猶清楚記起2 年前有無電話通知之事。

另證人即同案被告甲○○之父親凃三元，在原審證稱：快到中午時，有接獲斗六市○○○○道路發包工程，伊於3 天後始告知甲○○此事等語，雖與同案被告甲○○被在本院上訴審供稱：斗六市公所有打電話通知去領標，是我爸爸告訴我，我那天晚上即知道等語略有出入（詳上訴卷二第62頁），惟被告丙○○辯稱確有電話通知3 家究屬實情。

再參諸證人即雲林縣政府建設局人員李清農，在本院上訴審證稱：首長指定後，同時通知3 家領工程標函，是憑印章來領等語（詳上訴卷一第151 頁），亦足認被告丙○○稱將三家標單交給被告鄧鳳文，係認章不認人之說詞，並非無據。

故同案被告鄧鳳文借其餘2 家之印鑑章來一併領標單，雖有未當，惟領取標單既僅須領單者取具公司印鑑章，由本人親領或委託代領者均可，自難徒憑本件標單係由一人領取，即斷謂出售標單之承辦人即被告丙○○有圖利之情事。

尤以被告丙○○僅係工友，職司製作工程標函、空白標單及通知參加比價廠商，衡情當無能力與被告己○○、戊○○共同圖利廠商。

（六）綜上所述，被告等所辯並無圖利之犯行，應可採信。

六、關於詐欺部分：按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，須有人因被騙陷於錯誤而交付財物，始足當之，卷查本件工程係同案被告鄧鳳文、李雲櫻、甲○○、乙○○共同圍標，而由同案被告鄧鳳文標得本件工程，且被告己○○、戊○○、丙○○ 3人，既不知該情，已如前述。

則同案被告鄧鳳文、李雲櫻、甲○○、乙○○所為，苟得認係施詐，致斗六市公所陷於錯誤，而將本件工程交由同案被告鄧鳳文承作，應負詐欺刑責者，亦應僅止同案被告鄧鳳文、李雲櫻、甲○○、乙○○而已，斗六市公所既係被害人，則同屬該公所職員之被告己○○、戊○○、丙○○3 人，與各該同案被告既立於相對地位，自無詐欺可言。

七、綜合上開所述，足認被告己○○、戊○○、丙○○3 人所辯並無圖利及詐欺等，尚堪採信，此外復查無其他積極確切之證據，足認其等3 人有公訴意旨所指之犯行，原審疏未詳予審認，遽對其等3 人論罪科刑，自有未合。

被告己○○、戊○○、丙○○三人上訴意旨，均否認犯罪，分別指摘原審此部分不當，均為有理由，自應由本院將原審各該部分判決予以撤銷，並依法諭知被告己○○、戊○○、丙○○三人均無罪之判決。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條 、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 楊子莊
法 官 戴勝利
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑貞
中 華 民 國 95 年 3 月 24 日