臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,94,重上更(二),646,20060309,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度重上更(二)字第646號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因重利案件，不服臺灣臺南地方法院89年度訴字第342號中華民國89年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署88年度偵字第9932號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○曾因犯常業重利罪，經臺灣臺南地方法院於民國（下同）八十八年六月十七日判處有期徒刑一年四月，緩刑四年，並於八十八年七月十二日判決確定，仍不知悔改，猶與劉銘琳、謝國安（另併院方審理）、柯嘉峰（另併院方審理）等人，共同基於常業重利之概括犯意聯絡，自前開判決後某日起，在台南市○○○街一五四巷三二號處經營地下錢莊，以扣0000000號電話傳呼代號「八八八」及「五五五」為聯絡方式，招攬需款孔急之不特定人，貸以金錢，月息為六十分，而取得與原本顯不相當之重利，並均以之為常業。

嗣於八十八年八月九日經警持檢察官核發之搜索票，在上址自被搜索人乙○○之皮包內搜索扣得借款人甲○○、丙○○等因向渠等借款所簽發交付之支票共計四紙，及第五信用合作社代收票據送件簿一本、第五信用合作社黃世斌存摺簿一本。

因認被告共同涉有刑法第三百四十五條常業重利罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，致無從為有罪之確信，即應為無罪之判決。

此有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。

三、公訴人認被告乙○○涉有常業重利罪嫌，無非以訊以證人甲○○證述「借錢係向被告乙○○、劉銘琳二人接洽，錢是被告乙○○交付予伊」等語，而查扣之支票四紙等物，係自被告乙○○之皮包內所搜扣而得，有警制執行搜索報告書一紙在卷可稽，同案被告劉銘琳雖供稱：該地下錢莊僅係伊一人經營云云，顯係故為迴護被告之詞等情，為其論據。

四、訊據被告乙○○堅決否認有共同常業重利犯行，辯稱：⑴丙○○在警詢時就說不認識我，我根本沒有借錢給他；

⑵我跟甲○○是朋友，他經營通訊行，週轉困難，要跟我借錢，我跟他說沒錢借他，他問我有無辦法幫他借，託我向朋友調款，我知道劉銘琳有在借錢給人家，我就幫甲○○向劉銘琳調款，後來我去問劉銘琳之後，告知甲○○的情形，劉銘琳後來私下有跟甲○○見面，談妥借款的條件，後來劉銘琳託我將款項交給甲○○，其目的是怕甲○○將來無法償還時，他就要找我負責，意思要我當保證人，後來甲○○私下又有跟劉銘琳借款多次，但沒有經過我手，八月九日當天，甲○○是因為前面的借款無法償還，拿舊票去找劉銘琳換新票，後來劉銘琳打電話跟我說這件事，叫我載他回家，沒想到，載他回家時，警察就在他家門口，後來我就被說成跟劉銘琳一起經營地下錢莊，實際上，劉銘琳經營地下錢莊所賺的利息錢，也絲毫沒有分紅給我，而我也沒有向劉銘琳支領薪水，我只是介紹甲○○跟他認識。

我只記得四、五月間第一次介紹劉銘琳給甲○○，後來甲○○又向劉銘琳借款多次，且有換票，這細節我就不太清楚等語。

五、經查：㈠被告是否共同高利貸款給證人丙○○？⑴證人丙○○雖於原審及本院前審均未到庭，惟據其於警詢證稱：「我事前就與『阿琳』之人有認識，但在今（九）日中午，因急需現金要付電話費。

就聯絡『阿琳』之人說我要借款新台幣二萬元，後來在約十三時左右，「阿琳」就開車到我台南市○○○街八十三號拿現金二萬元給我，我就開立乙張台南市第三信用合作社支票（NO0000000）票額二萬五千元給綽號「阿琳」的人。」

、「『阿琳』之人是劉銘琳沒錯。」

、「只有劉銘琳一人自己前往，還沒有人向我催討借款（因今日才借款的）。」

等語，核與其於偵查中證稱：「（何時借？）88、8、9借一次二萬元，我與劉員認識，我軋票需錢向他借。」

、「（利息？）我開十天票給他，金額25000元。」

、「（與郭員接洽過？）沒有。」

等語（見偵查卷第30頁88年8月25日訊問筆錄）相符。

足認以月息七十五分之高利貸款給證人丙○○者為同案被告劉銘琳，與被告乙○○完全無涉，至為灼然。

至於被告於警詢供稱：「（被害人丙○○亦供稱你於今（九日）中午向你借貸新台幣二萬元，一○天後付利息五千元，是你親手交付現金給他的，有無此事？）沒有這回事，但這也是劉銘琳要我轉交給丙○○的。」

上開後句，核與證人丙○○上開於警詢所述情節不符，不足採為不利被告之認定。

⑵按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪之動機起何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，最高法院七十三年臺上字第一八八六號判例固著有明文。

而以月息七十五分之高利貸款給證人丙○○者為同案被告劉銘琳，已如上述，則既查無積極證據足證被告乙○○與同案被告劉銘琳間，就上開高利貸款給證人丙○○部分，有何「犯意之聯絡及行為之分擔」？自不能以被警查獲時，二人同在一起乙情，即遽認同案被告劉銘琳此部分之犯行，被告乙○○為共同正犯。

㈡被告是否共同高利貸款給證人甲○○？⑴證人甲○○於警詢證稱：「今八八年八月九日下午十三、十四時許，在台南市○○路○段一八五號我公司內向乙○○等人借貸新台幣三十五萬元，明訂十日內還清新台幣三十七萬五千元，並開立支票叁張（面額各新台幣十萬、二萬五千元支票），約利息二十一分。

乙○○本人交現金給我，劉銘琳與他同行，另二名我就沒看到。」

「於八十八年六月及七月有向乙○○等人借貸四次，⑴借貸十萬元，十天內償還十二萬元。

⑵借貸五萬元，償還六萬五千元。

⑶借貸二十萬元，償還二十四萬元。

⑷借貸十八萬元，償還二十萬五千元等。

以上四件及今日計五件，是我向乙○○借貸金錢之流向，均開立我所有萬泰銀行之支票作為抵押。」

「每次金錢均由乙○○交付給我，劉銘琳均與他同行。」

「乙○○、劉銘琳二人均出面交錢給我。」

等情；

其於偵查中具結證稱：「88年6月開始向他們借錢」、「約借四、五次，金額約五萬、十萬、十五萬及今日的三十萬元都有。」

（見偵查卷第11、12頁88年8月9日訊問筆錄）；

「88年6月間借三、四次，88年7月還錢。

分別借五萬元、十萬元、二十萬元及十八萬元。」

、「扣0000000傳呼555。

呼叫號碼是劉銘琳告訴我，我先認識乙○○。

我向郭員借錢，郭員沒錢，他向劉員拿錢借我。

」、「（88、8、9 有借錢？）有，借35萬元，郭員叫劉員拿錢給我，我向郭員借的。」

、「（88、8、9透過郭員向劉員借？）88、8、8郭員來我店，我對他說隔天要軋票，他說沒辦法，我直接扣機給劉員，隔天是劉員拿錢過來給我。」

等語（見偵查卷第29 頁背面、30頁背面88年8月25日訊問筆錄）。

足認，證人甲○○確於88年6月間借款四次，連同88年8月9日該次借款，共借款五次，堪以認定。

⑵從證人甲○○上開證述可知，其於88年6月間前四次借款，係由被告乙○○交付借款，第五次借款係由同案被告劉銘琳交付借款（交付借款部分，證人甲○○於警詢、偵查中上開證述不完全相符，應以偵查中經具結之證述較為可採）。

又本案公訴人係認被告自其前案判決後某日起有共同常業重利犯行云云，則①證人甲○○前四次借款，其真意究竟係向乙○○抑劉銘琳高利借款？若認該88年6月間前四次借款之時間，係在被告前案88年6月17日判決前，則本案須探究該第五次借款，被告有無涉及常業重利犯行？若有，始有常業犯單純一罪起訴效力及於全部，而須一併探究前四次借款被告有無涉及常業重利犯行之問題，若無，即無須一併探究該問題；

若認該88年6月間前四次借款之時間，係在被告前案88年6月17日判決後，則自須一併探究前四次借款被告有無涉及常業重利犯行。

然觀之起訴書所載，被告各次犯行之具體時間公訴人未詳加認定明確記載，是縱認該88年6月間前四次借款之時間，係在被告前案88年6月17日判決後，衡之同案被告劉銘琳於偵查中證稱：「（和乙○○何人是老闆？）他沒有經營。

我只叫他拿錢給丁一中，因為他和丁一中較熟。」

「（為何甲○○說有時向乙○○借錢？）他是透過乙○○向我借錢。」

（見偵查卷第12頁背面、13頁88年8 月9日訊問筆錄）「（有與郭員一起做地下錢莊？）沒有。

我自己一個人借給朋友錢。」

（見偵查卷第30頁背面88年8 月25日訊問筆錄）等語，核與其於警詢供稱：「由我將錢交付乙○○，再由乙○○交付給丁一中」「我本人借給丁一中，乙○○沒有參與。」

相符，亦與證人甲○○上開所證述「扣0000000傳呼555。

呼叫號碼是劉銘琳告訴我，我先認識乙○○。

我向郭員借錢，郭員沒錢，他向劉員拿錢借我。」

等情相符，亦與透過熟識朋友向他人調錢週轉應急之日常生活經驗法則無悖，堪認證人甲○○前四次借款，其真意係向劉銘琳高利借款無訛。

②證人甲○○上開所證述「（88、8 、9有借錢？）有，借35萬元，郭員叫劉員拿錢給我，我向郭員借的。」

、「（88、8、9透過郭員向劉員借？）88、8 、8郭員來我店，我對他說隔天要軋票，他說沒辦法，我直接扣機給劉員，隔天是劉員拿錢過來給我。」

等語（見偵查卷第29頁背面、30頁背面88年8月25日訊問筆錄），可知證人甲○○於偵查中同一日之證詞，前後似未一致，惟由其後之詳細補充說明，堪認證人甲○○第五次借款，其真意係向劉銘琳高利借款無訛。

③證人甲○○五次借款均透過被告向劉銘琳高利借款，前四次由被告交款，第五次由劉銘琳交款，已如上述，是證人甲○○於偵查中證稱「向被告乙○○、劉銘琳二人接洽（借錢），打他0000000號連絡借錢。」

等語（見偵查卷第11頁背面），其真意應與本院上開認定無違，公訴人憑此據以認定被告與劉銘琳為共同正犯，及認為同案被告劉銘琳供稱：該地下錢莊僅係伊一人經營，顯係故為迴護被告之詞云云，尚有未洽；

另查扣之支票四紙等物，非自被告乙○○之皮包內所搜扣而得，該皮包為同案被告劉銘琳所有乙情，迭據劉銘琳於偵審中供述在卷，公訴人憑查扣該皮包一節，據以認定被告與劉銘琳為共同正犯，同有未洽。

④且尚查無積極證據足認被告有向劉銘琳收取紅利或仲介費，或被告有以劉銘琳之犯罪行為充作自己犯罪行為之意思，則焉能僅憑被告確有代劉銘琳交付借款給丁一中（指前四次）乙情，即遽認被告與劉銘琳有共同為常業重利犯行之「犯意之聯絡及行為之分擔」？⑶至於被告辯稱伊介紹甲○○第一次向劉銘琳借款係88年4、5月間，88年8月9日甲○○係要向劉銘琳換票非借款云云，及證人甲○○於原審證稱伊係於88年4月間開始向劉銘琳借款，88年8月9日係向劉銘琳換票云云（見原審卷第42頁），同案被告劉銘琳於本院前審供稱甲○○係於88年4、5月間向伊借款云云（見本院上訴卷第29頁背面、第30頁），核與上開本院認定之事實不符，不予採信，併此敘明。

㈢綜上所述，被告前開所辯其無常業重利犯行，尚堪採信。

此外，復查無其他積極證據可認被告有共同常業重利之犯行，其犯罪應屬不能證明。

原審未加詳查，認被告常業重利，尚嫌速斷，被告上訴否認犯罪，則屬有理由，自應由本院將原判決關於乙○○部分予以撤銷，依法諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 張世展
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 95 年 3 月 9 日