臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上易,162,20060608,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣臺南監獄臺南分監另案執行中）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第683號中華民國95年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第2336、2337、2338、4531號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○竊盜，累犯，處有期徒刑壹年。

事 實

一、甲○○有以下前科，猶不知悔改。即（一）前於民國（下同）八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院以八十二年度易字第一０五二號判決判處有期徒刑七月、緩刑三年確定，後經臺灣台北地方法院以八十五年度撤緩字第一三六號裁定撤銷前開緩刑宣告確定，而入監執行，於八十七年四月一日因縮短刑期執行完畢。

（二）又於八十七年間因竊盜、侵占等案件，經臺灣士林地方法院以八十七年度易字第一九六三號判決判處應執行有期徒刑七月，經臺灣高等法院以八十九年度上易字第一九四０號判決駁回上訴而確定，於九十二年三月二十五日執行完畢（構成累犯）。

（三）復於八十九年間因竊盜案件，經原審以九十一年度易緝字第一０八號判決判處有期徒刑五月，因撤回上訴而確定。

（四）再於九十年間因侵占遺失物、妨害自由、行使偽造文書等案件，經原審以九十一年度訴緝字第六四號判決判處應執行有期徒刑十月、罰金五百元確定，其中有期徒刑部分與前開（三）等二案經原審以九十三年度聲字第四九七號裁定應執行有期徒刑一年三月確定。

（五）另於九十一年間因竊盜案件，經原審以九十一年度新簡字第六二二號判決判處有期徒刑四月，再經原審九十三年度簡上緝字第一號駁回上訴確定；

與前開（三）（四）有期徒刑部分等三案，再經原審九十四年度聲字第一四一號裁定應執行有期徒刑一年六月確定，目前尚在執行。

二、甲○○基於為自己不法所有之意圖，於九十二年十月六日晚間十時許，在台南縣永康市○○○路八十號「長欣電信生活館」，趁店員黃怡婷不注意之際，徒手竊取手機一支（品牌：ＯＫＷＡＰ、型號：Ａ二六三、藍色、序號：000000000000000號），得手後，旋於同年月日晚間十時三十分許，前往乙○○開設位在台南市○○路四二八號之「嘉誠二手機買賣店」，自稱「洪建民」而以新台幣（下同）七千元脫售予不知情之乙○○，乙○○則於同年月八日晚上二十三時許，在上開「嘉誠二手機買賣店」轉售予不知情葉文宏，葉文宏則於同年月九日下午二十時許，在台南縣永康巿中正路六十六號葉文宏所經營之「二手機館」出售予不知情郭玉雯，因黃怡婷於當日（九十二年十月六日晚間十時）打烊盤點時發現失竊後報案，為警循線於同年十月三十一日查獲，並扣得前開失竊手機一支。

三、案經台南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分:

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意刑事，訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書及原審判決書所引之證據等證據詳如：１、證人黃怡婷之證述。

２、證人郭怡雯之證述。

３、證人葉文宏之證述。

４、證人乙○○之證述。

５、證人乙○○所提出92年10月6日、92年10月10日「嘉誠二手機買賣單」、被告所留名片。

６、內政部警政署刑事警察局93年2月23日以刑紋字第0930037488號函暨鑑驗書。

７、「長欣電信生活館」店內錄影帶翻拍照片二幀以及長欣電信生活館之報案單一紙。

８、證人李玉芳之證述。

９、證人呂嘉玲之證述。

１０、臺灣臺南地方法院91年度新簡字第622號判決。

１１、臺灣臺南地方法院93年度簡上緝字第1號判決。

１２、臺灣臺南地方法院93年易字第713號判決。

１３、贓物認領保管單。

１４、遠傳電信股份有限公司92年10月25日函暨0000000000號易通卡持機人基本資料暨通聯紀錄、92年11月27日函暨0000000000號易付卡持機人基本資料、0000000000號持機人基本資料。

１５、和信電訊股份有限公司92年10月31日覆函暨通聯紀錄。

１６、桃園縣政府警察局車輛協尋證明單。

１７、台南市警察局尋獲證明單影本、車輛查獲照片。

１８、證人陳建銘之證述。

１９、泛亞電信公司0000000000號客戶基本資料及通聯紀錄、十月份帳單。

２０、證人乙○○所提出之買賣維修單。

２１、復華中醫診所之病歷表及洪健銘身分證影本及人事資料卡。

２２、手機照片三張。

２３、證人杜享庭之證述。

２４、證人杜享庭92年10月24日報告。

２５、證人郭玉雯之證述等，被告同意列入證據方法（見本院卷第四七、四八頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據，先行敘明。

乙、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有竊取前開手機之犯行，於原審及本院辯稱：係綽號「阿吉」之「戴文吉」因積欠伊債務，他都會拿手機放在伊這邊來抵帳，伊才會拿去賣掉。

「阿吉」拿手機過來的時候，伊都會先打電話詢問乙○○該型號手機的價格，伊皆以洪建民的名義賣手機給乙○○的。

伊沒有於九十二年十月六日晚間十時許，在台南縣永康市○○○路八十號「長欣電信生活館」，徒手竊取手機一支（品牌：ＯＫＷＡＰ、型號：Ａ二六三、藍色、序號：000000000000000號），九十二年十月六日的買賣契約書, 並沒有伊蓋的指紋，因伊之前與乙○○買賣，每次有伊的指紋，是上開手機並非伊竊取再出售給乙○○，翻拍照片是乙○○從網路拉下來，並不是「長欣電信生活館」提供云云。

二、經查：

（一）前開手機乃被告自稱「洪建民」於九十二年十月六日晚間十時三十分許脫售予乙○○，乙○○轉售予葉文宏，再出售予郭玉雯等情，業據證人乙○○於偵查及原審審理時到庭證述明確（第一二五九七號偵查卷第三六頁、原審卷第五二至五三頁），並提出九十二年十月六日「嘉誠二手機買賣單」、被告所留名片各一紙可資佐證（台南縣警察局警卷第六一頁），又參之證人葉文宏於警訊時供證稱：該：ＯＫＷＡＰ、型號：Ａ二六三、藍色、序號：000000000000000號之行動電話，伊於九十二年十月八日晚上二十三時許，在台南巿公園路四二八號，向伊同行負責人乙○○所調貨來的等語，及證人郭玉雯於警詢之供述證稱：該ＯＫＷＡＰ、型號：Ａ二六三、藍色、序號：000000000000000號之行動電話，是伊於九十二年月九日下午二十時許，在台南縣永康巿中正路六十六號內向該老闆購得使用的等語（見台南縣警察局警卷第十二、十九頁），核與證人乙○○於原審審理證述：上開手機係伊於九十二年十月八日晚上二十三時許，在台南巿公園路四二八號，伊所開設之二手機買賣店內以八千元賣給葉文宏的等情相合（見同上警卷第二六頁）；

而被告對於上開證人葉文宏、郭玉雯於警詢之上開證述並不爭執，是上開證人葉文宏、郭玉雯所為之上開證述，尚堪採信。

本件上開行動電話乃證人乙○○出售予證人葉文宏，再由證人葉文宏再輾轉售予證人郭玉雯甚明。

（二）雖觀之前開名片稱謂、二手機買賣單「顧客名稱」欄均載為「洪建民」（見同上警卷第六一頁），與被告甲○○之姓名不同，且「洪建民」等字亦非被告親自書寫，然查被告於前開期間為躲避通緝，均以自稱「洪建民」之方式出售手機予乙○○等，業經被告於原審審理時供述：伊賣給乙○○手機，均以洪健民之名義出賣等語可按（見原審卷第一二四頁），再參以證人乙○○所提出之九十二年十月六日、十日之「嘉誠二手機買賣單」二紙，其中九十二年十月十日買賣單（見台南市警察局第九四號警卷第九頁）有經被告於「顧客簽章」欄按押指印，而該指印經內政部警政署刑事警察局鑑定結果與被告於刑事警察局檔存之指紋卡中左拇指指紋相符，此有該局於九十三年二月二十三日以刑紋字第０九三００三七四八八號函檢送之鑑驗書一份在卷可稽（見同上台南市警察局第九四號警卷第五至九頁）。

（三）再查，證人黃怡婷於警訊時即證述：伊於九十二年十月六日晚間十時，在伊受僱之台南縣永康市○○○路八十號「長欣電信生活館」，預備打烊清點財物時，發現陳列櫃檯內之ＯＫＷＡＰ、型號：Ａ二六三、藍色、序號：000000000000000號之行動電話被竊等語（見同上台南縣警察局警卷第二頁）；

於偵查中亦證述：「（九十二年十月六日晚上十時許，在你任職之長欣電信生活館失竊之手機，是否庭上之甲○○所竊）當日是於盤點結帳時才發現少了該支手機，所以不太有印象」等語（第一二五九七號偵查卷第三五頁），然徵之被告於前開偵查中亦自承：「確實去過通訊行偷過手機，但不記得該名小姐」等語（第一二五九七號偵查卷第三六頁），再佐以被告確實於九十二年十月六日至「長欣電信生活館」內，此有該館店內錄影帶翻拍照片二幀以及長欣電信生活館之報案單一紙在卷可按（台南縣警察局警卷第五、四四頁），以及被告旋於當日晚間十時三十分將手機脫售予證人乙○○等情，已見前述。

又上開翻拍照片二幀，係證人乙○○親自至台南縣永康巿中山路八十號「長欣電信生活館」，向該行要監視錄影帶，由警方從監視錄影帶翻拍下來，且監視錄影帶內之竊嫌影像相片之人，與賣該手機給證人乙○○則為同一人，亦為證人乙○○於警訊及原審供證稱：這兩張照片是伊向長欣通訊行（長欣電信生活館）要監視錄影帶，警方從監視錄影帶翻拍下來，當時所監錄之竊賊影像與賣伊該手機者為同一人等語在卷（（台南縣警察局警卷第四０、原審卷第五三頁），足證前開手機確係被告偷竊後出售給證人乙○○無誤；

被告辯稱：翻拍照片是乙○○從網路拉下來，並不是「長欣電信生活館」提供云云，尚非可採。

（四）另查，被告於原審辯稱：於偵查中自承至通訊行偷竊手機乙情，乃因檢察官將前開手機偷竊案與其另案竊取鑽石、銀樓、現金部分一同開庭偵訊，所以傳訊被害人到場者，伊均承認，迨至收受起訴書釐清案情後，才知誤認，且偷竊手機部分前業經判決，得以依概括犯意論為一罪，不需為此而否認云云。

惟查：①九十三年十二月二十二日偵查庭傳訊被告及證人李玉芳、陳建銘、黃怡婷、乙○○等人到庭，就關於竊取呂嘉玲、乙○○所有如附表編號一至三案件、竊取李玉芳鑽石案、竊取黃怡婷管領之前開手機案等案件，於釋明犯罪時間、地點、標的物等細節後，分別訊問證人及被告，並請被告就證人之證述內容表示意見，其中被告坦承竊取李玉芳鑽石案、竊取前開手機案、否認竊取附表編號一至三之案件，此觀之前開偵查筆錄即明（見第一二五九七號偵查卷第三二至三六頁），足證被告於偵查中對於檢察官訊問各案之竊盜時點、標的物，業已辨明後所為之供述，並無誤認之虞，是被告辯稱因被害人到庭均坦承，事後方知誤認云云，顯不可採，足見被告於偵查中所為自承犯行，尚非不可採信。

②又被告在本件犯罪之後，於九十三年間所犯竊盜案件，固於同一期間偵審，然經判決確定者，竊盜之標的均係關於現金、銀樓鑽石，其犯罪時間及被害人分別為：⑴九十三年三月九日二十時三十分許，在台南巿東區○○路三四五號寶信威世登銀樓，竊取被害人李玉芳鑽石戒指一只、⑵九十三年三月三十日十二時許，在台南縣永康巿中華路四八三號金瓜石銀樓，竊取被害人邱明聰裸鑽石一顆、⑶九十三年四月八日十一時四十三分許，在台南巿西區○○路○段一四七號景昌銀樓，竊取被害人李美慧鑽石戒指一只，及⑷於九十三年八月四日十三時許，在台南巿北區○○路六五三號冠欣銀樓，竊取被害人徐梅芳鑽石戒指一只，此業經原審及本院調取原審九十三年易字第七一三號判決查明屬實（見原審卷第二十、二一頁、本院卷第三三至三八頁），亦無被告抗辯前有竊盜「手機」之前案，業經判決確定之情事，且上開犯罪時間，距離本件達六個月以上，亦無所謂連續犯裁判上一罪之關係，本件為前開判決既判力所不及；

是被告抗辯竊取本件前開手機部分與前案竊盜案件，屬概括犯意應論以一罪，不需為此矢口否認云云，顯不可採。

（五）至被告一再抗辯前開手機係綽號「阿吉」之戴文吉抵押予給伊，因綽號「阿吉」之「戴文吉」積欠伊債務，他都會拿手機放在伊這邊來抵帳，伊才會拿去賣掉。

「阿吉」拿手機過來的時候，伊都會先打電話詢問乙○○該型號手機的價格，伊皆以洪建民的名義買賣手機給乙○○的云。

伊沒有於九十二年十月六日晚間十時許，在台南縣永康市○○○路八十號「長欣電信生活館」，徒手竊取手機一支（品牌：ＯＫＷＡＰ、型號：Ａ二六三、藍色、序號：000000000000000號），九十三年十月六日的買賣契約書並沒有伊蓋的指紋，因伊之前與乙○○買賣每次有伊的指紋云云。

然上開所謂「戴文吉」者，迨至本院審理時，被告均無法提供其年籍資料以供傳訊，再參之其於本院時業已供述：上開手機並非綽號「阿吉」給伊的等語（見本院卷第四六頁），是所謂證人「戴文吉」者，核與本件論證基礎無涉，自無傳訊之必要，併此敘明。

（六）綜上各節，即以證人乙○○、葉文宏、郭玉雯、黃怡婷之證述情節，再佐以前開二手機買賣單、錄影帶翻拍照片，足證被告甲○○確有竊取前開手機之事實，尚難以該九十二年十月六日之買賣單並無被告之指印，而有利於被告之認定；

是被告前開抗辯各情，均係事後推諉卸責之詞，非可採信；

本件事證已甚明確，被告竊取前開手機之犯行應堪認定。

三、核被告所為係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，公訴人認被告係犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪，然按刑法規定常業罪，須有賴某種犯罪為常業、恃以維生之意思，並有事實表現為限，始能成立。

查被告於犯本案之時，以「洪建銘」之名義在復華中醫診所擔任推拿師，此有該所檢送之人事資料卡、身分證影本各一紙在卷可考（見原審卷第四四至四五頁），而公訴人所舉證據、原審及本院調查結果，並無其他證據足資審認被告恃以竊取手機後，販售他人之收入為生，或作為生活主要憑藉，自難單憑被告一次竊盜行為，遽認被告乃恃以維生之意思，竊盜前開手機。

依上說明，實難認被告前開犯行該當於常業竊盜罪。

故公訴人認被告所為，係犯常業竊盜罪，尚有未洽，然其起訴之基本社會事實，尚屬同一，爰依法變更起訴法條為刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。

四、又被告前於八十七年間因竊盜等案件，經臺灣士林地方法院以八十七年度易字第一九六三號判決判處應執行有期徒刑七月，經臺灣高等法院以八十九年度上易字第一九四０號判決駁回上訴而確定，甫於九十二年三月二十五日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑。

五、另原審以被告有事實欄所載之前科犯行，及於九十二年間再犯本件普通竊盜犯行；

嗣又在本件犯行之後，於九十三年間再犯連續四次竊盜及偽造署押之犯行，經原審以九十三年度易字第七一三號判決判處應執行有期徒刑一年，撤回上訴而確定，有前揭臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，認被告犯行至為頻繁，法紀觀念淡薄，顯有犯罪習慣，甚為灼然，單純刑罰制裁已難達成矯治目的，非施以保安處分無以為功，爰依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第一款、第四條、第五條第一項前段之規定，併諭知被告甲○○於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，以資矯治云云（見原審判決書第八頁）。

六、惟查：按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，乃為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。

而保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，以學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會後，能適應社會生活，此觀刑法第九十條第一項及竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項規定，亦均係本此意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否交付強制工作，以達特別預防之目的。

據此，拘束其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，即不合憲法第二十二條所定之比例原則（司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨參照）。

本件被告此次所涉竊盜犯行為只一次（其餘並不構成竊盜犯行，爰不另為無罪之諭知，詳如後述），雖其曾於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院有期徒刑七月、緩刑三年確定，嗣撤銷緩刑宣告確定，而入監執行；

又於八十七年間因竊盜、侵占等案件，經法院判處應執行有期徒刑七月；

再於八十九年、九十年間，分別因竊盜、侵占遺失物、妨害自由、行使偽造文書等案件，經法院分別判處有期徒刑五月、六月、罰金五百元確定，於九十一年間又因竊盜犯行，經法院判處有期徒刑四月；

有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑。

惟查上開犯行，即八十七年間第一次竊盜犯行，距離本案已有五年之久，八十九年間之第二次竊盜犯行，則距離本案亦有三年之久，另九十一年之第三次竊盜犯行，則距離本案亦有一年以上，且此部分僅係竊取僱用被告者陳清華辦公室抽屜內之現金新台幣四千元而已，亦有原審九十二年簡上緝字第一號判決可按（見原審卷第二二、二三頁），其餘則非竊盜或贓物罪等類型之犯罪，且犯罪情節亦非重大，核與結夥數人，短時間實施眾多竊盜、強盜案件，且一再犯罪嚴重危害社會治安、侵害人民權益之情形有間，且被告為推拿師，在復華中醫診所擔任推拿師，為原審所認定，並有該診所之人事資料可按 (見原審卷第四四至四五頁)，並非無正常工作，依比例原則之規範，實難認被告有慣常性或有犯罪習慣，是本院依其情節，認諭知有期徒刑之宣告，已足收矯治之效，原審諭知併宣告保安處分，尚有未洽，併此敘明。

七、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）被告所為之犯行，核與施以保安處分之要件並非相合，如前所述，原審併諭知被告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年之保安處分，尚有未洽。

（二）按原審九十三年度簡上緝字第一號判決，核其內容係針對被告於九十一年八月中旬，在其僱用人陳清華辦公室抽屜內竊取四千元，有上開判決附卷可按，原審認定其犯罪時間在九十二年至九十三年間（見原判決書第五頁），亦有認定事實與卷內證據不相適合，有證據理由上之矛盾。

被告上訴意旨，否認上開犯罪，指摘原判決此部分不當，固無足取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。

爰審酌被告有犯罪事實欄所載素行，有前開臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷足憑，足見被告品行不佳，暨參酌其智識程度、犯罪手段、竊取物品之價值非微，為避免查緝而自稱他人姓名出售物品，增加本案追訴之困難，犯後矢口否認，矯詞卸責，犯後態度不佳等一切情狀，爰量處與原審相同，即如主文第二項所示之刑，以資儆懲。

至原審時蒞庭檢察官具體求刑一年十月 (見原審卷第一二七頁)，本院審酌上情，認量處如主文所示之刑，罪責較為相當，附此敘明。

八、按因犯罪所得之物，以屬於犯人者為限，得沒收之，刑法第三十八條第一項第三款、第三項定有明文。

查扣案之前開手機一支，並非被告所有，業經被告供明在卷，且已發還被害人，有贓物認領保管單一紙在卷可佐（見台南縣警察局警卷第七七頁），依前開規定，爰不為沒收之諭知。

九、公訴意旨另以：被告於附表編號一至三所示時、地，尚有竊取呂嘉玲所有之自小客車一部、乙○○所有之手機二支等財物，因認被告此部分犯行，亦涉有刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪嫌云云。

㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未能達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院九十四年度台上字第五五０九號判決意旨參照）。

㈡、查公訴人認被告涉有竊取被害人呂嘉玲所有車輛部分之普通竊盜犯行，無非係以被害人呂嘉玲之指訴，以及九十二年十月十日凌晨三時三時分許，在台南市○○路臨檢盤查時，查獲之證人陳建銘證述系爭車輛係由被告甲○○駕駛等情為主要論據。

訊據被告堅詞否認有公訴人所指此部分竊盜犯行，於原審及本院辯稱：伊與被害人呂嘉玲在交往，於前往桃園拜訪被害人呂嘉玲時，被害人呂嘉玲當面將附表編號一所示自小客車及鑰匙借予伊搭載友人至臺灣嘉義地方法院開庭，詎當日旋欲索回，伊氣惱不予歸還，被害人呂嘉玲方報案失竊，伊沒有竊盜取上開被害人呂嘉玲之自小客車等語。

經查：（１）證人呂嘉玲於原審審理時具結詰問證述：「（被告曾經去桃園找過你嗎？）有」、「（被告去找你幹嘛？）他們要在桃園我家附近開分院去拜訪我」、「（車子是九十二年九月二十二日丟掉的，被告是在何時去桃園找你？）被告在車子丟掉的前一、二天去找我」、「（被告是一個人單獨到你的住處或是約到外面？）在我住處」、「（汽車失竊地點？）桃園我家樓下」等語（見原審卷第七九、八０、八一頁），足徵被告抗辯其於前開車輛報案失竊前曾至桃園拜訪證人呂嘉玲之情，尚非子虛。

（２）證人呂嘉玲於原審又證稱：「（是否認識在庭的被告）好像有見過」、「（你去台南復華診所看病時，被告在裡面擔任什麼工作）推拿」、「（跟被告除了看病推拿的關係之外，有無一個人或多人與被告一起出去過）多人有」、「（跟被告除了看病推拿之外，為何還與被告及其他人出去）好像在等看病的時間，跟被告及該診所內的人到附近喝東西而已」、「（你剛剛說，跟診所內的人出去診所附近吃東西，你是跟診所內的什麼人去）我不曉得，就是診所內我不認識的人」、「（你是不是因為利用在診所等待推拿的時間，而跟診所裡面的人去吃東西）是」、「（被告既然是推拿師，你為什麼不直接給他推拿，還利用等候時間與他一起出去吃東西）我沒有跟他出去吃東西，只是在診所隔壁的攤子吃東西」、「（被告去找你幹嘛）他們要在桃園我家附近開分院去拜訪我」等語（見原審卷第七五至八０頁）；

審酌證人於證述過程中，面對詢問多有避重就輕之嫌，且觀之證人前開證述可知其與被告多次見面，並曾單獨私下碰面，卻刻意供證與被告不甚熟悉，另衡之單純推拿關係，除有私交外，推拿師與病人鮮少於就診期間外出吃飯聯誼者，且被告之職位僅係推拿師，並非中醫院之負責人，倘其任職之中醫院欲至桃園開設分院而有拜訪客戶之必要，亦應由負責人或主管為之，而非由被告以私人身分單獨拜訪，因此，可見證人呂嘉玲前開證述多有隱瞞，與常情亦有未合。

（３）按門號0000000000號行動電話，為證人呂嘉玲向遠傳公司聲請使用，惟證人呂嘉玲於前開車輛報案失竊時，從未提及其所有門號0000000000號行動電話亦遭失竊（見台南巿警察局第五分局警卷第四、五頁），而前開門號手機卻由被告持有使用中，此觀之被告於九十二年十月六日、十日出售手機予乙○○時，於前開二手機買賣單上均留載前開門號為聯絡電話及遠傳電信股份有限公司電信資料查詢單可明（見台南市警察局第九四號警卷第九頁、台南縣警察局卷第六一頁），且被告亦於九十二年十月九日、十日以前開門號多次曾與查獲當時同車之陳建銘所持有之0000000000號手機門號聯繫，有和信電訊股份有限公司九十二年十月三十一日檢送之通聯紀錄一份在卷可按（九十二年度偵字第一一一一九號偵查卷第十九之二頁），益證證人呂嘉玲與被告間關係匪淺。

（４）徵之證人呂嘉玲於警詢時證稱：「（該自小客車HG-四九二二號妳於何時何地失竊，有否報案）於九十二年九月二十二日十一時三十分許，在桃園市○○里○○街八十二巷二二號前失竊，有向埔子派出所報案」等語，然證人於九十二年九月二十二日即發現停放在住處前之上開車輛失竊，其報案時間卻遲至九十二年九月二十五日，此有桃園縣政府警察局車輛協尋證明單一份在卷可按（台南市警察局第五分局警卷第八頁），核與一般車輛失竊案件，失主通常立即報案乙情顯不相同，復查被告乃持車輛鑰匙駕駛前開車輛，而非以破壞車門進入，再以自行接電方式啟動前開車輛，此觀之前開車輛查獲照片車門無破壞痕跡，證人呂嘉玲並未報案遺失車輛鑰匙，且對於被告詰問其為何持有前開車輛鑰匙乙情，亦未正面答覆，含混其詞供證：「我不曉得」等語（見原審卷第七九頁）；

是上開證人呂嘉玲對於前開車輛失竊過程之證述，多有隱瞞，且滋生疑義，已見瑕疵，尚非可取；

是被告辯稱上開小客車係於九十二年九月二十一日前往桃園拜訪證人呂嘉玲，翌日上午被告向證人借車欲搭載友人南下等情，則非無據；

準此，自難以證人呂嘉玲前開所為具有瑕疵之證述，即為不利被告之認定。

至證人陳建銘之證述，經查僅得證明被告曾駕駛前開車輛而已，並不足以佐證被告有竊盜之犯行，此外，又乏其他積極證據可資證明被告確有竊取前開車輛之犯行，而公訴人除上開證据外，又未再提出其他適合於證明被告上開犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告此部分有罪之心證，而被告又辯稱無本件上開犯行，揆諸上開說明，基於無罪推定之原則，被告行為尚屬犯罪不能證明。

㈢、又公訴人另認被告涉有竊取乙○○所有如附表編號二、三之手機部分之竊盜犯行部分，無非係以被害人乙○○之指訴以及與乙○○之妻祈正芬所有之門號0000000000號間之通聯紀錄為其論罪之主要論據。

訊據被告堅詞否認有此部分犯行，於原審及本院辯稱：伊沒有竊取上開手機，若係伊所偷竊，怎會以竊得手機撥打伊使用之行動電話門號等語置辯。

經查：（１）證人乙○○固於原審審理時具結詰問時證稱：「我知道菲立普（即PHILPS）那支有插我太太名義的ＳＩＭ卡」、「（是否知道是誰偷的）當時只有我跟甲○○在店內，他先走，我要收店時，就沒有看到那支手機」、「（你提供這兩張通聯紀錄給警方做何用）當天我沒有馬上去停話，隔天早上我才去辦理停話，調通聯紀錄，要跟警方證明是誰偷拿的」、「（從通聯紀錄是否知道是誰偷手機的）是甲○○」、「因為從0000000000這支電話播出去的電話號碼有好幾通電話是被告所有的手機的（00000000000號）」、「（你認為被告竊走，是因為被告跟你聊天之後，他走了，手機就不見了）是」、「（丟掉的另外一支手機是否可以確定是誰偷的）我忘記了」等語，然據證人乙○○提出之買賣維修單（台南市警察局第九四號警卷第十頁），可證被竊之菲力普牌手機，乃九十二年十月二十二日由案外人吳偉仁委託證人乙○○所維修；

是證人乙○○維修完畢後，自行以其妻所有之門號0000000000號ＳＩＭ卡插入試撥之時間應是九十二年十月二十二日以後之事，復依證人乙○○於警訊時則證述前開編號三菲力普牌手機被竊時間為九十年十月三十日（見同上警卷第一、二頁），若被告確有竊取前開插有ＳＩＭ卡之菲力普手機，並以該手機與其使用之0000000000號聯繫，則通聯紀錄應係發生在九十二年十月三十日以後，然此核與證人提出其妻門號與被告使用門號聯繫時間係在九十二年十月五日顯不相符（台南市警察局第九四號警卷第十九頁），是尚難以被告使用之門號與證人乙○○之妻所有門號曾於九十二年十月五日有通聯紀錄，即認被告於九十二年十月三十日竊取如附表所示編號三之菲力普手機至明。

（２）依證人乙○○於警訊時曾供證稱：於九十二年十月四日晚間十時許，被告將編號二手機持往販售予伊等語（見台南市警察局第九四號警卷第二頁），於原審時則供證稱：被告與證人共同飲酒至翌日凌晨三時許方離開，被告離開後伊發現編號二手機失竊，隔日前往辦理辦理停話並申請通聯紀錄，發現其妻所有門號與被告使用之門號於九十二年十月五日有通聯，故伊認被告竊取編號二手機云云（見原審卷第五六頁），然依上開以觀，則證人乙○○至遲於九十二年十月六日時，已知道竊取編號二手機之嫌犯係屬被告，卻於九十二年十月六日晚間十時三十分許，被告再度前往證人所開設之通訊行脫售犯罪事實欄所載之ＯＫＷＡＰ牌、型號Ａ二六三之手機時，猶以七千元向被告收購前開手機，迨至九十二年十一月十五日方向警局報案製作筆錄，顯與常情不合；

況於原審時又供證：編號二手機是客人送修的云云（見原審卷第五六頁），及證稱：伊忘記丟掉之另一支手機 (即編號二手機)確定是誰偷的云云（見原審卷第五四頁），前後不一，反覆不定，滋生疑義，已見瑕疵。

（３）再衡之常情，竊取他人手機者理應利用竊得手機與他人聯繫，而非用之撥打自己門號與己聯繫，徒增被查獲之風險，然依證人乙○○所提出之通聯紀錄，遭竊之手機卻發話與被告持有門號通聯之紀錄，顯與常情有違，因此，實難依通聯紀錄即遽認被告竊取附表編號二、三之手機之犯行。

此外，公訴人又未再提出其他適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告有罪之心證，而被告又辯稱無犯本件上開罪行，揆諸上開說明，基於無罪推定之原則，被告此部分行為尚屬犯罪不能證明。

十、查本件並無其他積極證據可資證明被告涉有公訴人所指附表編號一至三部分之竊盜犯行，如前所述，原應為無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分犯行與前揭論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第三百二十條第一項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉岳文
中 華 民 國 95 年 6 月 9 日
附錄法條：
中華民國刑法第320條
(普通竊盜罪、竊佔罪)
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 500 元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：公訴意旨認被告另犯竊盜之案件：
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│編號  │  犯罪時間    │   犯罪地點     │ 被害人 │  竊得之    │
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│一    │92年9月22日上 │桃園縣桃園市蓮  │ 呂嘉玲 │車號 HG-4922│
│      │午11時30分許  │埔街82巷22號前  │        │號自小客車  │
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│二    │92年10月5日凌 │台南市○○路428 │ 乙○○ │OKWAP、163型│
│      │晨3時許       │號              │        │手機一支    │
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│三    │92年10月30日下│台南市○○路428 │ 乙○○ │PHILIPS、630│
│      │午9時45分許   │號              │        │手機一支（插│
│      │              │                │        │0000000000  │
│      │              │                │        │SIM卡）     │
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