臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上易,203,20060607,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上易字第203號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人即被告因妨害兵役案件不服臺灣臺南地方法院95年度易緝字第5號中華民國95年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署88年度偵字第4800號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原住台南縣下營鄉甲中村十六甲五十七之七號，遷出上開處所，無故不依規定申報，亦未留下聯絡方式，致使台南縣團管區司令部所發指定應於88年2月1日前往苗栗縣新英里大坪頂一號之「大坪頂營區」報到之精誠17之19號教育召集令無法送達於本人。

案經臺南師管區司令部移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵辦，因認被告涉有妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪嫌，應依同條例第6條第1項科罰云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

而刑事訴訟法上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年度上字第八一六號判例參照。

三、本件公訴人認上訴人即被告甲○○（下稱被告）涉有上開犯行，無非係以被告居住處所遷移不報，致使召集令無法送達之事實，有台南市後備司部令函文（內附：台南師管區司令部函指訴被告居住處所遷移無故不依規定申報等情、召集令回執、台南市後備司令部妨害兵役案件移送報告書、團管區列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、教育召集令等）為其論據。

惟訊據被告則否認犯行，辯稱：伊在86年就北上工作了，因在台北租房子，人家不讓伊設籍，且伊父親88年間才搬到台北與伊同住，但戶籍仍設在下營鄉，伊非因避免兵役才跑到台北不設戶籍，伊連遭通緝都不知道，且伊真的沒有收到通知單，不是故意不去，況點召伊已去過五、六次，這次真的沒有收到才沒去的等語。

四、經查，妨害兵役治罪條例已於九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十八日生效，修正後妨害兵役治罪條例第十條第一項（即修正前第十一條第一項）規定為「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」

而對照該條修正前後之規定，可知：㈠以該條處罰者，必須證明後備軍人確有「避免召集處理之意圖」，該條第一項第三款修正後，對於處罰後備軍人「居住處所遷移，無故不依規定申報」之情形，增列「意圖避免召集處理」之主觀不法要素。

易言之，除後備軍人須有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實外，尚須其居住處所遷移，無故不依規定申報，有避免召集處理之意圖，方足以成立本罪。

且公訴人就此「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，亦須舉出客觀證據加以證明，苟後備軍人僅有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實，但無積極證據證明其避免召集處理之意圖，則欠缺此項主觀不法要素，自不構成本罪。

㈡「意圖」與「故意」，兩者為不同層次之構成要件要素：⒈按行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」之範疇，因此，縱使後備軍人知悉居住處所遷移，應依規定申報，卻無故未依規定申報，而容認其發生，亦僅係對構成要件有故意而已。

⒉至於前開條文修正後，增列該條不法行為必須有「避免召集處理之意圖」。

在少部分之故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為意圖犯。

故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件之故意外，尚須包括該特定之意圖。

因此，故意犯在主觀上必須具備法定之特定心意，始能成立意圖犯。

故有無此等法定之不法意圖，則攸關犯罪成立與否之問題（參林山田著，刑法通論增訂六版上冊，一六三、一六四頁）。

簡言之，在不法構成要件中，有附加特定意圖者，則行為人對構成要件除須有故意之外，另須行為人內心具備特定之犯罪目的，始能成立犯罪。

⒊觀諸現行妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款之構成要件，係「後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報者」，因此，後備軍人縱使對於「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意，尚須其遷移居住處所，未依規定申報之目的，係出於「避免召集處理之意圖」，始足當之。

苟後備軍人遷移居住處所而未依規定申報之目的，是為了外出謀生，並非避免召集處理，則其如知悉有召集令即願接受召集，欠缺本罪法定之特殊主觀不法要素，自不得以本罪相繩。

㈢實務上對於本罪「構成要件故意」與「主觀不法要素」之混淆：⒈妨害兵役治罪條例於九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十八日生效後，於構成要件中增列前開「意圖避免召集處理」之主觀不法要素。

然目前司法實務上多認為行為人於離營退伍歸鄉報到時，應已知悉居住處所遷移應依規定申報，卻未依規定申報，又未與家人聯絡，顯有避免召集處理意圖之法律見解，似已混淆「構成要件故意」與「主觀不法要素」之範疇與概念，將行為人認識居住處所遷移應依規定申報，卻容任未依規定申報結果發生之「構成要件故意」，跳躍式地逕行認定行為人具有「避免召集處理之意圖」，顯未區分故意與意圖兩者，乃屬不同之層次。

⒉針對此種誤解，最高法院九十二台非字第四０四號判決意旨認：九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日生效之妨害兵役治罪條例第十條第一項係以『後備軍人意圖避免召集處理』為主觀要件，此主觀要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據。

原判決認被告所為係犯妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之罪，應依同條例第六條第一項論科。

惟該案被告否認有避免召集處理之意圖，辯稱：「我確實很少與家人聯絡，因為家裡沒有電話，我的租處也沒有裝電話，且我是模板工，住居處所隨工作四處移動，沒有一定的住處」、「我並沒有逃避兵役的意思，是不知道有教育召集的事才沒有去」云云。

乃原判決未經查明，遽予論處妨害兵役罪刑，揆之上開說明，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。

案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。」

，由此可知，該判決亦認後備軍人對於居住處所遷移而未依規定申報之事實，縱有所認知並容任其發生，而具備構成要件之故意，然前開構成要件故意，並不等同於本罪所定「避免召集處理之意圖」。

苟無積極證據，證明後備軍人確有避免召集處理之意圖，自難遽予論處妨害兵役罪刑。

⒊司法院釋字第五一七號解釋：「人民有依法律服兵役之義務，為憲法第二十條所明定。

惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。

妨害兵役治罪條例（修正前，下同）第十一條第一項第三款規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。

其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第十條之規定尚無違背。

同條例第十一條第三項規定後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第六條、第七條規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第二十三條之規定亦無牴觸。

至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然。」

其亦認定修正前妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，仍不排除責任要件之適用。

五、次查：㈠本件教育召集令未送達於被告，業據被告陳明稱於86年即遷移居住處所，北上工作未依規定申報而未收到召集令之事實在卷可稽。

本件指定被告應於88年2月1日報到之教育召集令，並未確實送達於被告乙情，此有台南縣團管區司令部妨害兵役報告書指訴勤區警員范文正負責送達，被告行方不明等情，且該教育召集令受領回執送達紀要欄內亦載明警員有三次送達未遇等情（見偵卷第4~6頁）。

是被告遷移居住處所，未依規定申報，致召集令無法送達於被告之事實，洵堪認定。

㈡依現存證據，不足以證明被告有「避免召集處理之意圖」：⒈現行妨害兵役治罪條例第十條第三項雖規定：後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，「以意圖避免召集論」，係指「刑度上」準用修正後同條例第五條、第六條之規定，已非擬制行為人之「主觀不法意圖」之存在。

故行為人必須具備「意圖避免召集」之特別主觀不法要素，所為方具有可罰性。

⒉被告迭於原審及本院辯稱：伊是因工作關係遷移，在86年就北上工作了，因在台北租房子，人家不讓伊設籍，且伊父親88年間才搬到台北與伊同住，但戶籍仍設在下營鄉，伊非因避免兵役才跑到台北不設戶籍，伊連遭通緝都不知道，且伊真的沒有收到通知單，不是故意不去，況點召伊已去過多次，這次真的沒有收到才沒去的等語（見原審卷26~29頁、本院95年5月24日審判筆錄2~5頁）。

衡情一般人亦不致為避免為時僅數日之教育召集而遷移住居所，參以被告確無此類之前科，此有被告之前科表乙紙附卷足參，亦足徵被告應無逃避召集處理之意圖。

是依公訴人所舉之現存證據，不足以證明被告遷移居住處所不報之目的，係出於避免召集處理之意圖。

六、原審未予細察，遽予被告論罪科刑，惟查被告既乏積極證據足以證明其遷移居住處所不報之目的，係出於避免召集處理之意圖，已如上述，此外復無其他證據足以佐證被告之犯行，自難遽以上開妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款之罪名相繩，被告據此上訴指摘原判決違誤不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並諭知被告無罪。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳森豐
法 官 莊俊華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖明娟
中 華 民 國 95 年 6 月 9 日