臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上易,251,20060629,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上易字第251號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣台南地方法院九十四年度易字第三九五號中華民國九十五年四月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十四年調偵字第一四一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國（下同）八十六年間，因肅清煙毒條例案件，經台灣台南地方法院，以八十六年訴字第一七六０號，判處有期徒刑三年六月確定，並於九十年九月九日假釋期滿執行完畢。

甲○○復於九十二年間，因傷害案件，經臺灣臺南地方法院台南簡易庭，以九十二年南簡字一三七一號簡易處刑，判處拘役四十日確定，嗣於九十三年五月十九日執行完畢（該部分不構成累犯）。

緣甲○○與乙○○為國小同學，甲○○因另涉其他刑案，遂於九十三年八月十八日下午一時許，前往台南市○○路三七二巷二０號乙○○住處，請求乙○○至警局為其作證。

惟乙○○以家中有事，無暇外出，而拒絕甲○○要求。

然甲○○竟於九十三年八月十八日下午二時許，又偕同不知情友人薛永良、陳志銘，再次至乙○○上開住處，要求乙○○至警局為其作證，乙○○仍予拒絕，並將大門關上。

甲○○遂在門外不斷敲門，要求乙○○開門。

乙○○認甲○○不斷糾纏，憤而開門，於其大門旁，持長約五十公分鋸子一支，朝甲○○身體砍擊，幸甲○○閃避得宜，而未遭砍傷。

甲○○於閃躲乙○○攻擊後，旋基於傷害他人身體故意，於乙○○住處外空地，隨手拾取，不詳人所有磚塊一塊，持以毆擊乙○○頭部一下，致使乙○○受有左頂骨頭皮撕裂傷（四乘一公分）頭部外傷。

二、案經告訴人乙○○訴由台南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○於偵審中供承，於上揭時地，與告訴人乙○○發生爭執，並持磚塊毆擊告訴人乙○○成傷等情，然否認有上開傷害犯行，辯稱：係告訴人乙○○先持鋸子攻擊，其為自衛始還手云云。

惟查：㈠被告甲○○於九十三年八月十八日下午二時許，前往台南市○○路三七二巷二０號告訴人乙○○住處，並與告訴人發生衝突，且被告甲○○曾持磚塊毆擊告訴人頭部，使告訴人受有左頂骨頭皮撕裂傷（四乘一公分）頭部外傷等情，業據被告於偵查中及原審時均坦承不諱，核與現場目擊證人薛永良於原審時證述情節相符，並有仁和醫院九十三年八月十八日診斷證明書在卷可稽，該部分事實，事證明確，應堪認定。

㈡又被告於偵查中及原審時迭稱：其於前揭時間，至告訴人住處，欲委請告訴人為其作證，然遭告訴人拒絕，告訴人將大門關上，嗣經其再次敲門，欲拜託告訴人出面，告訴人即開啟大門，並持鋸子朝其砍擊，經其閃過攻擊後，始拾取地上磚塊反擊告訴人頭部，並使告訴人頭部流血受傷等語（詳偵查卷一一頁、原審卷一０四至一０五頁），核與證人薛永良於原審供稱：當日伊與友人陳志銘，至被告家中作客，被告提及曾至告訴人住處，請告訴人擔任證人，然遭告訴人拒絕，伊告知可陪同被告再次前往洽商，乃與陳志銘於同日下午陪同被告至告訴人住處；

伊等至告訴人住處時，被告先行敲門，告訴人開門後，即向被告告知無意為被告作證，旋即將大門關閉，然被告復續行敲門，告訴人因此再次開門，惟其手上已持有鋸子，並斥責被告不斷敲門，且於斥責過程中，持鋸子朝被告身體正面砍擊，被告閃躲後，順手自地上拾起磚塊，朝告訴人頭部砸下，告訴人頭部因而流血等語（詳原審卷六四頁）。

是被告於原審供稱，案發時係告訴人先持鋸子朝其攻擊，始持磚塊反擊等情，與事實相符，亦堪採信。

㈢惟按正當防衛，須對現在不法侵害始得為之，倘侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至於彼此互毆，必一方初無傷人行為，因排除對方不法侵害，而加以還擊，始得以正當防衛論。

故就侵害已過去報復行為與無從分別何方為不法侵害互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院卅年上字一０四０號判例、七十三年台上字第一五二二號判決參照）。

查本件被告於偵審中辯稱：告訴人於前揭時地，先持鋸子攻擊，固屬實情。

惟依被告供述及目擊證人薛永良供證，本件係告訴人持鋸子攻擊被告，然被告業已閃躲，以避免告訴人攻擊。

依當時情狀，告訴人對被告所施加惡害，顯已結束，被告即無防衛必要。

然被告於閃躲告訴人攻擊後，竟又自地上拾撿磚塊，攻擊告訴人，且攻擊部位係告訴人頭部，而非先前告訴人持用鋸子攻擊被告所用手部，足見被告撿持磚塊，攻擊告訴人，非本於防衛其自身權利，而係因受到攻擊後，心存報復，所為傷害行為，自不得援引正當防衛，以排除其違法性。

依上所述，被告辯稱其行為，係正當防衛，即非可信。

㈣綜上所述，被告甲○○傷害犯行，事證明確，堪以認定。

二、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪。又被告前於八十六年間，因肅清煙毒條例案件，經台灣台南地方法院，以八十六年訴字一七六○號，判處有期徒刑三年六月確定，並於九十年九月九日假釋期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告於有期徒刑執行完畢後，五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。

三、原判決以被告罪證明確，因予適用刑法第二百七十七條第一項、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，併審酌被告甲○○犯罪動機、手段、犯罪所生結果，告訴人所受傷勢、被告前曾因傷害案件遭科處刑責，竟不思檢點，猶以暴力解決問題、犯後坦承部分犯行態度等一切情狀，對被告量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

併敘明公訴意旨，雖以被告甫經科處刑責完畢，旋即再犯本件傷害案件，惡性重大，因而求處有期徒刑七月云云。

惟審酌被告持磚塊攻擊告訴人，固屬不當。

然本件傷害案件，係告訴人先持鋸子，攻擊被告引起，參酌前述情狀，認對被告量處徒刑三月，已足對被告產生懲處及警惕作用。

另被告甲○○拾以攻擊告訴人磚塊，原置於地上，為不詳人所有等情，已據被告甲○○於原審供明，核與刑法第三十八條第一項第二款，犯罪所用工具，以屬犯罪行為人所有，始得沒收之規定不符。

該磚塊既非被告所有，自無從依前開規定，宣告沒收，併此敘明。

四、本院經核，原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認犯罪，並指摘原判決不當，依上所述，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳永宋
法 官 董武全
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許美惠
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
附錄法條：
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。