臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上易,41,20060316,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上易字第41號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺南地方法院94年度易字第153 號中華民國94年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第1219號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國九十三年九月五日中午十二時三十分許，坐在臺南市○○路○段二二五巷十二號乙○○○住處隔壁六號為謝婦所有興建中之房屋窗台上吃便當、抽煙，乙○○○發現後要求甲○○將垃圾帶走，甲○○不從，二人乃發生爭執，甲○○因而心生不滿，一直走靠近乙○○○，乙○○○因害怕遂一直退至同巷十、十二號房屋前，斯時，因雙方爭執音量過大，乙○○○之女丙○○聽聞，下樓看到甲○○仍一直往前，乃持家中掃帚護持其母，甲○○見狀即就地撿拾地上乙○○○家中之鐵製掃把，基於傷害之單一犯意，一直向乙○○○、丙○○亂揮舞，致毆及乙○○○、丙○○，使乙○○○受有左手肘挫擦傷、雙手腕擦挫傷；

丙○○受有右前臂擦傷、左手擦傷、右拇指挫傷、紅腫等傷害。

二、案經乙○○○、丙○○訴由臺南市警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭事實，原審及本院訊據被告甲○○固均坦承於案發當日在現場，惟均矢口否認有傷害犯行，於原審辯稱：伊是在巷口之外，是告訴人乙○○○突然像惡婦似的逼供，態度很兇，伊想要離開時，告訴人丙○○及乙○○○的大女兒拿鐵製掃把打伊，伊就將鐵製掃把搶過來，是他們先打伊，伊才還手的，不是伊先出手的云云。

於本院辯稱：①按「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為不罰」刑法第23條訂有明文，案發當日告訴人乙○○○見被告在其尚未建築完畢空屋處之巷弄內吃便當，即不明究裡很兇的對被告叫罵，誣指被告竊取空屋內之門、窗、及物品，被告本不予理會，即要離開現場；

豈料，告訴人乙○○○之女竟持鐵製掃帚毆打被告；

被告見狀，為防護己身安全，乃反射性地順手搶走對方之掃帚，或因緊張、慌亂，於亂舞掃帚之際，不慎致告訴人等受有傷害，稽上，告訴人等縱因被告之防衛行為而受有微傷，亦應顯係被告為排除現在不法侵害之正當防衛行為，依法自屬不罰。

②今倘認被告不免其責，惟本案既係因告訴人等不當之先行侵害行為所肇致，則告訴人等縱受有傷害，被告行為亦應僅屬是否為防衛過當者，按依刑法第23條後段之規定，自得減輕或免除其刑。

③被告並無傷害告訴人等故意，今因一時情急之下亂揮掃帚之行為，始誤傷告訴人等。

而被告於同一時地，亂舞掃帚致誤傷告訴人等，該行為係出於同一防衛犯意，接續為之，乃屬當次犯行之一部，自視為一行為，而非連續犯。

④本案係告訴人等不當行為而引發，是告訴人等對己所受之傷害顯難辭其咎、與有過失，惠予斟酌上情，賜對被告諭知緩刑云云。

二、經查：

（一）告訴人乙○○○、丙○○於九十三年九月五日中午十二時三十分許，在臺南市○○路○段二二五巷十、十二號自家屋前，遭其自家所有之鐵製掃把擊傷，致乙○○○受有左手肘挫擦傷、雙手腕擦挫傷；

丙○○受有右前臂擦傷、左手擦傷、右拇指挫傷、紅腫等傷害一節，業據告訴人二人於原審審理時以證人身份結證屬實，並有郭綜合醫院九十三年九月五日診斷證明書二份在卷可稽，此部分事實應堪認定。

（二）被告於原審及本院審理時均並不否認有毆打到證人乙○○○，此與證人乙○○○於原審證述：因為被告在我們家二二五巷六號窗口前面吃便當，當天我要出去看我種的花，我就問被告為何每次吃便當都將便當盒丟在那裡，並問被告那些垃圾是否都是他的，被告就很兇的回答我說是我的又怎樣，並用髒話罵我，我就很害怕往後退，一直退到十號的房子前，我女兒即證人丙○○有聽到聲音就下樓，被告在十號與十二號的中間空地持鐵棍打我。

被告拿鐵棍打到我左手的手臂及左腹部，打了幾次我不知道，因為被告是亂揮等語相符（見原審卷第59、60頁），堪認證人乙○○○確因被告毆打而受有前開傷害。

（三）至被告於原審及本院審理時雖均否認有毆打證人丙○○，然此經證人丙○○歷次證稱：因為當天我聽到有人大聲與我母親爭執，所以我就下樓去看，我出去後，就看到被告一直往前，我母親一直往後退，我出去的時候，被告手上還沒有拿東西，因為我會怕，所以我就進去拿一支普通掃帚，被告看到我拿掃帚，就去旁邊的空地撿一支鐵掃帚，被告以為我要打，就拿該鐵棍亂揮，先打我母親，被告就是一直亂揮，亂揮之中，我看到我母親被打，我過去護著我母親，結果連我也一同被打到，我的右手腕、右手臂、左手腕，腳有被打到，但是腳的部分沒有驗傷等語（見警卷第3頁、偵查卷第7頁、原審卷第62頁）且始終一致。

並參以證人乙○○○證稱：因為被告一直亂揮，我往後退的時候，我女兒又剛好下來，當時我怕被告打到我女兒，所以我就又往前想要將被告的鐵棍搶下，在混亂中我先被打到，接著我女兒也被打到等語（見原審卷第60頁），足見證人等前開證詞確屬有據，與事實相符，應堪採信。

亦可認證人丙○○確因被告毆打而受有前開傷害。

（四）再查，本件係證人丙○○報警，且警員到達現場之後，亦直接將被告帶回警局製作筆錄，此亦為被告所不否認，並有台南市警察局第二分局民眾言詞告訴紀錄表二紙附卷足參，亦可佐證證人丙○○等確因遭受不法侵害，故需報警求援，益可證被告確有傷害告訴人二人之事實。

況被告身高一七五公分、體重七十五公斤，證人二人身高均不足一百六十公分，體重不足五十公斤，經原審當庭勘驗，證人二人高度僅及被告下巴；

另參以被告自承有在運動，大學時期曾是橄欖球隊，是以兩造之體能情狀綜合以觀，證人二人絕無可能自不量力攔阻被告離開；

又縱證人等有攔阻被告之舉動，依被告之身型，大可轉身離開現場，亦無庸與渠等發生肢體拉扯，被告所辯，顯與常情有違，尚無可採。

（五）按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之。彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

互毆係屬互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。

（參照最高法院八三年度台上字第四二二九號、八四年度台非字第二○八號、九二年度台上字第三○三九號判決）查被告雖迭於原審及本院辯稱：是告訴人乙○○○的大女兒先拿鐵製掃把打伊，伊才將鐵製掃把搶過來云云一節，惟並未舉證以實其說（未聲請傳喚證人及提出其被毆傷之診斷證明書），故本案並非互毆；

縱認係互毆，且縱令係告訴人乙○○○的另一女兒謝依蓁（見原審卷第65頁）一方先行出手，然被告並無受傷，且告訴人二人並未出手，詎被告竟持鐵製掃把反擊且致告訴人二人身體各遭受「數處」傷害，其持鐵製掃把反擊行為，顯非對於告訴人乙○○○的另一女兒謝依蓁出手毆打之現在不法侵害或對於未出手之告訴人二人為必要排除之反擊行為，其本即有傷害告訴人之犯意存在，至為灼然，故被告於此自無主張防衛權之餘地。

又防衛過當，更須以有防衛權存在為前提（參照最高法院九一年度台上字第二六一四號判決），是被告既不得主張正當防衛，自無防衛過當可言。

（六）查證人丙○○於原審證稱「因為我聽到有人大聲與我母親爭執，所以我就下樓去看，就看到被告一直往前，我母親一直往後退，被告手上還沒有拿東西，因為我會怕，所以我就進去拿一支普通掃帚，被告看到我拿掃帚，就去旁邊的空地撿一支鐵製的掃帚，被告以為我要打他，就拿該鐵棍一直亂揮，亂揮之中，先打到我母親，我看到我母親被打，我過去護著我母親，結果連我也一同被打到」等情（見原審卷第62頁）；

及證人乙○○○於原審證稱「因為被告一直亂揮，我往後退的時候，我女兒又剛好下來，當時我怕我女兒被被告打到，所以我就往前想要將被告的鐵棍搶下，在混亂中我先被打到，接著我女兒一下樓的時候就被打到了」等情（見原審卷第60頁），且互核相符，足見被告係基於單一之傷害犯意及行為，於同時地亂揮舞手中之鐵製掃帚時，先後傷及告訴人二人，而非基於概括犯意，於明顯不同時間，以先後可分之數行為分別傷及告訴人二人。

是檢察官上訴理由稱：「查被告於上開時地，基於概括之犯意，先撿拾地上掃帚，出手毆打告訴人李月娥後，因見另名告訴人即李月娥之女丙○○持掃帚護衛其母，即再持掃帚出手毆打丙○○，致告訴人二人分別受有如起訴書所載之傷害。

基此，被告既係以數個可分割之侵害行為，侵害不同之身體法益，即非屬一行為觸犯數罪名（非一拳毆打二人），而係數行為觸犯數罪名，原審竟依想像競合犯之例，僅論以一罪，未依連續犯之規定加重其刑，適用法律即有違誤。」

等語，尚有誤會。

（七）綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，傷害犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。被告於同一時地，毆傷被害人乙○○○、丙○○，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重處斷。

且其毆擊被害人乙○○○、丙○○之多次行為，均係出於同一犯意，皆屬當次犯行之一部，為單一傷害犯行之接續行為，併予敍明。

原審以被告罪證明確，適用刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，並審酌被告僅因細故，即毆擊告訴人等弱女子、告訴人所受傷勢、迄今尚未賠償告訴人所受損害、犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。

並認為雖檢察官於審理間，因被告開庭態度不佳，且口出惡言，要求對被告科處有期徒刑六月，然審酌告訴人所受之傷害（輕微）及被告之智識等情，認應量處有期徒刑三月為當。

認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。

檢察官上訴意旨認被告應係連續犯且量刑過輕而指摘原判決，尚非有理由，應予駁回。

又被告於77年、84年間，已有兩次傷害罪之前科（均處拘役），有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案自不宜宣告緩刑，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 張世展
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 95 年 3 月 16 日
附錄法條：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。