臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上易,54,20060327,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上易字第54號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 彭冀湘 律師
上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院94年度易字第605號中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第565、566號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知乙○○於八十七年十二月一日與丙○○結婚，為有配偶之人，竟基於與之相姦之犯意，於九十年二月間之某日，與乙○○一同出外遊玩時，在台南市○區○○路二二六號「長榮汽車賓館」（現已更名為「長興汽車賓館」），與乙○○發生性行為一次。

又於九十一年十一月二十八日，甲○○與乙○○二人前去高雄縣六龜鄉寶來洗溫泉時，甲○○另基於相姦之犯意，在高雄縣六龜鄉寶來溫泉某旅館內，與之發生性行為一次。

嗣丙○○於九十一年十二月三十一日，因見乙○○寄發予甲○○之電子信件，認二人有曖昧關係，即質問乙○○，而得知甲○○與乙○○在高雄縣六龜鄉寶來溫泉某旅館內，發生一次性行為；

繼於九十二年二月十一日下午二時許，在台南縣永康市○○路一六六號「大觀園茶樓」商談時，始知甲○○與乙○○亦有在「長榮汽車賓館」發生一次性行為。

二、案經丙○○於九十二年六月二十日向原審提起自訴，經原審以九十二年度自字第一四六號諭知不受理判決後，訴請台灣台南地方法院檢察署檢察官續行偵查起訴。

理 由

壹、程序及證據能力部分：

一、「查告訴乃論之罪，以告訴為追訴條件。刑事訴訟法第二百三十七條規定告訴期間之法意，乃在防止告訴乃論之案件，久懸不定，故加以限制，茲某甲因其配偶某乙與人通姦，於六個月之法定期間內，因不知法律，誤向刑庭提起自訴，雖經法院依刑事訴訟法第三百三十四條諭知不受理之判決，惟其某甲對其配偶通姦具有追訴之意思，已極為明顯，檢察官於收受不受理之判決後，如認為應行起訴者，應將某甲之自訴視為告訴（參閱司法院院字第一八四四號解釋第四項）即可開始偵查，毋須另行告訴，如某甲再行告訴，其告訴亦應認為合法」（參照司法院７１廳刑一字第六四五號）【大法官會議釋字第五六九號，係認司法院院字第一八四四號解釋第三項，有違憲法保障人民訴訟權之意旨，應不再援用，並非及於該解釋之第四項】。

本件告訴人丙○○係於九十一年十二月三十一日，得知被告甲○○在高雄縣六龜鄉寶來溫泉某旅館內與乙○○之相姦行為，繼於九十二年二月十一日下午二時許，始知被告甲○○與乙○○另有在「長榮汽車賓館」之相姦行為，此為證人即告訴人丙○○於原審審理時證述在卷（見原審九十四年十一月十七日審判筆錄），並於九十二年六月二十日就高雄縣六龜鄉寶來溫泉某旅館之妨害家庭犯行，向原審提起自訴，有刑事自訴狀一份附卷可稽（見九十二年度發查字第二四○○號卷第二十、二一頁），嗣經原審於九十二年八月十一日以九十二年度自字第一四六號諭知不受理判決後（見九十二年度發查字第二四○○號卷第十九頁），即於同（十一）日就「長榮汽車賓館」之相姦行為提起告訴，並於刑事告訴狀中敘明：「就高雄縣六龜鄉之溫泉附帶小木屋內，乙○○及被告甲○○亦曾發生通姦犯行，曾向台灣台南地方法院提起自訴，因與刑事訴訟法第三百二十一條有抵觸，將由法院為不受理判決，且移轉鈞署，請鈞署合併該內容」等語，有告訴人丙○○之刑事告訴狀一份在卷可按（見九十二年度發查字第二四○○號卷第一、二頁）。

揆諸前揭說明，告訴人丙○○係於九十一年十二月三十一日得知高雄縣六龜鄉寶來溫泉之相姦行為，於九十二年六月二十日提起自訴（視為告訴），並於該自訴諭知不受理判決後，即促請檢察官就此部分續行偵查，且於九十二年二月十一日始知「長榮汽車賓館」之相姦行為，而於九十二年八月十一日提出告訴，是本件告訴人丙○○之告訴，均未逾六個月之告訴期間。

故被告甲○○之選任辯護人主張告訴人丙○○就長榮汽車賓館相姦部分，係於九十二年二月十一日知悉犯人，而於九十二年八月十一日始向檢察官提出告訴，已逾六個月之告訴期間云云部分，尚屬誤會。

次就被告甲○○之選任辯護人主張告訴人丙○○就高雄縣六龜鄉寶來溫泉相姦部分，告訴人丙○○於偵訊時稱是看到乙○○之電子郵件得知被告與乙○○相姦之事，核與乙○○於原審審理時供述情節相符，而告訴人丙○○係於九十一年十二月間打電話給被告甲○○談及賠償事宜，顯於當時已知悉犯人，竟於九十二年六月二十日始提起自訴，已逾六個月之告訴期間云云部分，因未提出告訴人丙○○係於何時看到乙○○系爭電子郵件之證據以實其說，其聲請調閱告訴人丙○○家中電話及手機與被告甲○○手機之九十一年間雙向通聯記錄，亦因已逾六個月之保存期間而不可得，其空言主張告訴人丙○○就本件告訴已逾告訴期間，亦難成立，合先敘明。

二、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。

而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。

惟依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。

經查，本件錄音帶及錄音譯文，係由通訊之一方所錄製，且其目的為保護自己（保留被告等犯罪行為之證據），亦非不法，按之前揭說明，應無證據排除原則之適用，當屬有證據能力。

是選任辯護人主張：告訴人丙○○所提出之錄音帶及譯文，係未經被告甲○○同意而竊錄，為私人違法取得之證據，無證據能力等語，尚有未符。

至其主張九十二年一月五日在台南市○○○路77巷34弄6號乙○○娘家住處之錄音譯文係乙○○所錄，告訴人丙○○當時手持菜刀，被告甲○○遭竊錄時所云，顯非出於任意性云云，因該錄音帶及錄音譯文係由告訴人提出，縱係委由乙○○錄製，亦非不法，且由該錄音譯文顯示，並無被告甲○○遭強迫陳述之確切證據，選任辯護人此部分主張，難謂有理，亦此敘明。

三、又按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

刑事訴訟法第一百五十八條之三、第一百五十九條第一項分別定有明文。

查證人即告訴人丙○○、張珠貴、證人曹喬菁、被告乙○○於檢察事務官調查中，就被告甲○○部分所為之證詞，係於審判外之陳述，屬傳聞證據，亦無除外規定之情事，且證人曹喬菁於偵查中之證詞，依法應具結而未具結，依上開規定，均無證據能力，併予敘明。

貳、實體審認部分：

一、訊據被告甲○○（下稱被告）矢口否認前揭犯行，辯稱：乙○○結婚後，伊並無與乙○○發生任何的性行為，亦無與乙○○一同去過「長榮汽車賓館」及高雄縣六龜鄉寶來溫泉云云。

經查：㈠被告明知乙○○已於八十七年十二月一日與丙○○結婚，為有配偶之人，此為被告於偵查、審理各庭所是認，並有乙○○之戶籍謄本一紙在卷可憑（見九十二年度發查字第二四○○號卷第一○○頁）。

又被告與乙○○、告訴人丙○○等人，分別於九十二年一月五日在台南市○○○路七七巷三四弄六號被告乙○○娘家住處，及於九十二年二月十一日下午二時許，在台南縣永康市○○路一六六號「大觀園茶樓」，商談被告甲○○與乙○○有無曖昧關係及如何處理等事宜，此為被告於偵、審中供認不諱，核與證人即告訴人丙○○於原審審理時、證人乙○○於原審審理證述之情節大致相符，並有前開二次商談之錄音帶及錄音譯文在卷足憑。

是此部分之事實，堪信為真實。

㈡復被告於偵查時陳稱：「我與乙○○是新樓醫院的同事，認識八、九年了」、「我自八十七年間就知道乙○○是有配偶的人」（見九十二年度發查字第二四○○號卷第十四、十五頁）、「錄音譯文中所載『我保證以後不會發生』，是丙○○要我保證以後不會跟乙○○發生任何的關係，所以我才這樣說的」、「錄音譯文中提到『丙○○：我老婆被人這樣了耶，你叫我怎樣。

甲○○：你可以原諒一下可以嗎？』，是因為丙○○誤會我與乙○○有發生關係，至於我說你可以原諒一下是說我與乙○○沒有關係，我以後都不要再與乙○○連絡了，所以才請他原諒」（見九十二年度發查字第二四○○號卷第八三頁）、「於九十二年一月五日我有在乙○○娘家處與丙○○談判」、「他們是夫妻吵架，而且我與乙○○之前是很好的朋友，所以乙○○才會承認我與她通姦」（見九十二年度發查字第二四○○號卷第九三頁）、「九十二年一月五日譯文中提到孩子是丙○○的，我是依常理判斷才這樣說的，因為他們是夫妻，所以這是理所當然的，因為我與乙○○以前是男女朋友關係，所以丙○○才會懷疑孩子是我的」、「丙○○與乙○○是在八十七年結婚，因為我與乙○○尚有在聯絡，所以丙○○誤會我們」、「（當時為何事向丙○○道歉？）我是為了尚與乙○○聯絡之事向他道歉」、「（做何聯絡？你何需下跪道歉？）打電話及以電子信箱聯絡，因為他為了這件事情表現得情緒十分不穩定，我怕出人命，所以才會向他下跪」、「（你當時保證以後不會發生何事？）以後不會再與乙○○聯絡」（見九十二年度發查字第二四○○號卷第一二六、一二七頁）、「九十二年一月五日在乙○○娘家處及九十二年二月十一日在大觀園茶樓的錄音我都有在場，但不是告訴人所言談判」（見九十四年度偵字第五六五號卷第十八、十九頁）等語。

並有九十二年一月五日在乙○○娘家住處、九十二年二月十一日在「大觀園茶樓」之錄音譯文各一份在卷可按（見九十二年度發查字第二四○○號卷第三、四頁及第五一至六十頁）。

準此，苟如被告所言，與乙○○僅係朋友同事關係，於乙○○結婚後並無發生任何性行為，然衡情朋友同事間正常之電話及電子信箱聯繫，為一般社會人際關係之往來，則被告焉會因此而二度應約前去乙○○娘家住處及「大觀園茶樓」，與告訴人丙○○及乙○○談論此事？並何以僅為與乙○○聯繫之社會人際關係正常往來之事，向告訴人丙○○道歉，甚至以「調單位」（見九十二年度發查字第二四○○號卷第五五頁）請求原諒？況告訴人鄭維川縱於談論時情緒極不穩定，被告豈會僅因與乙○○尚有聯繫之事，即欲向告訴人丙○○『下跪』道歉？復於告訴人丙○○說：「我老婆被人這樣了耶，你叫我怎樣」等語時，被告回稱：「你可以原諒一下可以嗎？」等語？且於告訴人丙○○質問「你確定這孩子是我的？」時，被告焉會僅因上情即回稱：「確定」，並於告訴人丙○○再問：「既然你知道這個孩子是我的，請問，當初你有給我一個機會？」，被告說：「所以我對你不好意思」等語？綜上，被告係因與乙○○有發生性行為之非比尋常男女關係，而為告訴人丙○○知情後，始數度與告訴人丙○○、乙○○等人商談如何處理，並因自知理虧，始於談論時向告訴人丙○○道歉，甚至欲下跪，請告訴人丙○○原諒此事等情，應堪認定。

從而，被告於偵查時所辯上情，應屬事後卸責之詞，委無足取。

㈢且觀之九十二年一月五日在台南市○○○路七七巷三四弄六號乙○○娘家住處之錄音譯文，「乙○○：一進去說不要啊，我們已經結婚不要啊」、「丙○○：你騙我，你怎沒有跟我講過這句話，她有過跟你說不要嗎？」、「甲○○：有」、「丙○○：有？她拒絕你？」、「甲○○：對」；

「乙○○：沒有，我說不要，他說沒關係、沒關係，就一直脫衣服啊」、「丙○○：她剛才說的是不是實話？」、「甲○○：對」等語，有前開錄音譯文一份在卷足憑，益徵被告確與乙○○有發生性行為至明。

是被告於偵查時辯稱：「（當時乙○○說有與你進房間，進去後並有跟你說不要，你也向丙○○確認說乙○○有說不要，你們當時為何進房間？乙○○不要什麼？進哪一個房間？）我根本沒有和她進房間」、「（後來丙○○問你為什麼強迫她，你說她沒有錯，你強迫她什麼？你說她沒有錯是何意？）我沒有強迫她」、「（丙○○問你乙○○有沒有抗拒你，你說有，當時是在抗拒什麼？）他沒有抗拒什麼」、「（乙○○說進房間後你就一直脫衣服，你也確認過，你為什麼進房間就一直脫衣服？）我們沒有進去房間，也沒有脫衣服」云云（見九十二年度發查字第二四○○號卷第一二七、一二八頁），顯係事後卸責之詞，殊難採信。

㈣又乙○○於偵查時供稱：「我曾與甲○○發生二次性關係，第一次是在九十年二月份在長榮汽車旅館，第二次在九十一年十一月底在寶來溫泉的某一家旅館內」、「第一次是九十年二月份，甲○○約我去玩、吃飯，當時我已經結婚了，他趕著要上班，我們從梅嶺回來，在車上他明示要與我發生性關係，我說他時間來不及了，他車子就一直開，就開到汽車旅館，我就跟他下車，進去旅館內，已經到了旅館內，所以就與他發生性關係」、「九十年二月後，因為我們二人在同一家醫院上班，都會碰面，我有寫Ｅ─ＭＡＩＬ給他」、「甲○○說要去泡溫泉，我們到車上才決定去寶來，泡完溫泉他說很舒服，要開房間休息一下，我表達不要的意思，但他說沒有關係」、「第一次去旅館錢是甲○○付的，第二次因為泡溫泉的錢是甲○○付的，所以房間的錢是我付的，都是付現金」（見九十四年度偵字第五六五號卷第十一頁）、「我於九十一年十二月底承認六龜那次的通姦」、「在大觀園茶樓談判過程時，是甲○○的堂兄講出來長榮賓館通姦的事，我先生很生氣，我回去後我先生逼問我時我才承認的」（見九十四年度偵字第五九五號卷第十九頁）等語。

並於原審審理時結證稱：伊與甲○○前去高雄縣六龜鄉寶來溫泉之時間，應該是九十一年十一月二十八日，而非同年月二十六日，於偵查時是伊記錯時間，並因伊向丙○○承認的時間是九十一年十一月二十六日，所以丙○○才在書狀上載明時間是二十六日，復伊確實有與甲○○分別於九十年二月間之某日在台南市「長榮汽車賓館」、於九十一年十一月二十八日在高雄縣六龜鄉寶來溫泉某旅館，各發生性行為一次，事後因丙○○在伊電子信箱內看到伊寫給甲○○的信，拿這個來質問，伊始告知寶來溫泉那一次，後來在大觀園茶樓時，丙○○才知道「長榮汽車賓館」的事情，又大家一起出面談判的有二次，是九十二年一月五日在伊娘家及九十二月一月二十一日在大觀園茶樓，至於其他的是丙○○自己有無去找甲○○，伊並不清楚等語（見原審九十四年十一月十七日審判筆錄）。

基此，苟如被告所言，與乙○○並無發生性行為，則乙○○豈會自毀名節，坦認有與被告有發生二次性關係？且如被告所辯：「因兩人同在新樓醫院共事而有所往來連絡，但為告訴人發覺後不滿，乃脅迫乙○○指述被告與之發生關係，企圖要求賠償，否則將與乙○○及所疼愛之幼女等三人同歸於盡，乙○○迫不得已始出面謊稱上情，實則被告與乙○○並無任何通姦犯行」云云（九十二年九月十六日刑事調查證據聲請暨辯護狀，見九十二年度發查字第二四○○號第三四頁），則乙○○即可尋求親友及警方等協助，或於偵查、審理時請求保護，豈會因此而配合告訴人丙○○，以為指控被告，並自陷於刑事追訴及民事賠償之不利地位？甚者，乙○○於原審審理時業已與告訴人丙○○離婚並辦妥登記，兩不相干，上開被告指陳之情事倘若屬實，業已不存在，何以乙○○始終供述如一？是被告空言辯稱上情，應屬事後推諉之詞，尚難採信。

㈤綜據上述事證以觀，被告確於九十年二月間之某日，在台南市○區○○路二二六號「長榮汽車賓館」（現已更名為長興汽車賓館），與乙○○發生性行為一次，又於九十一年十一月二十八日，在高雄縣六龜鄉寶來溫泉某旅館內，與乙○○再發生性行為一次。

是被告辯稱：乙○○結婚後，伊並無與乙○○發生任何的性行為，亦無與乙○○一同去過「長榮汽車賓館」及高雄縣六龜鄉寶來溫泉云云，應屬事後卸責之詞，不足採信。

從而，本件事證明確，被告上開二次相姦犯行，均堪認定。

二、核被告所為，係犯刑法第二百三十九條後段之相姦罪。被告先後二次相姦犯行，時間相隔有一年九月之久，並非緊接，且乙○○於原審審理時證稱：「（你們九十年間去長榮汽車賓館時，有無約定再一起出去？）沒有，去高雄縣六龜鄉寶來溫泉某旅館的那一次是甲○○臨時約我的」等語，足見被告主觀上亦非基於一個概括之犯意，為上揭二次相姦犯行，而係另行起意，是被告所犯上開二次相姦犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

公訴意旨認被告前開二次相姦犯行，所犯均為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，而為連續犯，尚有誤會，附此說明。

三、原審以被告罪證明確，因予適用刑法第二百三十九條後段、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並審酌被告之品行、智識程度，所為破壞家庭和諧、造成他人夫妻間之不和，及犯後仍矯言圖卸，毫無悔意等一切情狀，各處以有期徒刑三月、三月之刑，並定其應執行刑為有期徒刑五月，及諭知易科罰金之折算標準示懲。

本院核其認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，並就原判決已詳為論斷部分再事爭執，為無理由，應駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 莊俊華
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李珍鳳
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
附錄：本判決論罪科刑條文：
刑法第239條 ：
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。