臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上易,73,20060329,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十五年度上易字第七三號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反妨害兵役治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度簡上字第二三三號中華民國九十四年十二月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第一一三二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○後備軍人意圖避免教育召集，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，處有期徒刑貳月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。

事 實

一、甲○○係後備軍人，籍設臺南市安平區○○○街一五五號，惟其未居住在該址且已遷出多時，竟無故不依規定申報遷出，致使臺南市後備司令部指定其應於民國（下同）九十三年十月二十日上午八時，前往高雄縣鳳山市○○路一○○○號「金湯營區」報到之精誠二四○二之三號教育召集令無法送達。

二、案經臺南市後備司令部移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告矢口否認意圖避免教育召集遷移居住處所，無故不依規定申報之犯行，辯稱：伊自八十七年退伍後，已參加過三、四次召集處理，此次未參加是因伊不知道遷移住處要申報，當初與朋友合租房子而設籍在臺南市○○○街一五五號，之後因欠債，沒有錢繼續租房子而到高雄去工作，並無逃避兵役之意圖云云。

二、經查：

(一)上揭犯罪事實，被告坦承設籍於臺南市安平區○○○街一五五號，嗣後遷移居住處所等情，而臺南市後備司令部指定其應於九十三年十月二十日上午八時，前往高雄縣鳳山市○○路一○○○號「金湯營區」報到之精誠二四○二之三號教育召集令無法送達，有卷附臺南市後備司令部列管後備軍人教育召集未到人員訪查紀錄表、臺南市後備司令部妨害兵役案件移送報告書、教育召集令影本、團管區司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、臺南市警察局第四分局函、臺南市警察局第四分局戶口查察通報單、召集令送達回執在卷可憑。

(二)按刑法第十三條第一項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。

同條第二項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。

蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。

（最高法院九十二年度台上字第六九００號判決意旨參照）。

(三)本案被告甲○○有居住處所遷移，不依規定申報之行為，雖公訴人未能舉證證明被告有明知並有意使其發生避免召集處理而不為申報，無法證明被告有確定故意。

但被告為後備軍人，已服完兵役，且於八十九月二十二日及九十一年八月二十一日分別參加為期一日及二日之教育召集，有臺南市後備司令部於九十四年九月七日崙愛字第０９４０００４２１６號函附原審卷可參，被告已預見往後仍有教育召集令，須參加教育召集，郤將居住處所遷移，不依規定申報，足認被告對教育召集令無法送達，仍不違背其本意，被告即有意圖為逃避召集處理之不確定故意。

(四)綜上所述，被告妨害兵役犯行，事證明確，被告辯稱：因欠債，沒有錢繼續租房子而到高雄去工作，並無逃避兵役之意圖等語，純係卸責之詞，不足採信，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款之罪，應依同條例第六條第一項科刑。

惟原判決僅認被告未成立確定故意，未論述被告是否應成立不確定故意，而認被告犯行不能證明，洵有違誤。

公訴人上訴指摘及此，為有理由，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。

爰審酌被告品行、智識程度、生活狀況、犯罪之目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑二月，並諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，妨害兵役治罪條例第六條第一項、第十條第一項第三款、刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
妨害兵役治罪條例第六條：
意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：
一 捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二 毀傷身體者。
三 拒絕接受召集令者。
四 應受召集，無故逾應召期限二日者。
五 使人頂替本人應召者。
無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第一款至第三款及第五款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金。
國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑。
妨害兵役治罪條例第十條：
後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘 役或科新臺幣九萬元以下罰金：
一 離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二 拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。
三 居住處所遷移，無故不依規定申報者。
國民兵犯前項第 3 款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三萬元以下罰金。
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。