臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上更(一),132,20060606,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上更(一)字第132號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○（即吳世豐）
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院93年度訴字第355號中華民國94年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第4591號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件公訴要旨略以：被告甲○○（原名吳世豐）基於意圖販賣而持有第1級毒品海洛因及販賣海洛因之概括犯意，先後為下列之犯罪行為：⑴於民國（下同）92年10月23日，在雲林縣口湖鄉農會附近，與李文泳共同基於意圖販賣而持有第1級毒品海洛因之犯意聯絡，共同持有第1級毒品海洛因14包（其中11包每包毛重0.4公克，總重4.4公克，其餘3包，毛重分別為0.7公克、1.3公克、2.6公克）。

在其二人販賣海洛因之前，因李文泳遭人毆打而與被告分散逃逸。

嗣於同年月25日下午03時10分許，甲○○在雲林縣北港鎮○○里○○路與大同路口，因交通違規經警查獲，並在其機車置物箱皮包內及其身上查獲第1級毒品海洛因14包（另2包在被告身上查獲，係供被告施用）、電子秤2臺、分裝鏟管2支、行動電話1支。

⑵於92年11月間，被告意圖營利，在雲林縣四湖鄉○村○○○路62巷3號住處，以每次1,000元之代價，連續2次販賣第 1級毒品海洛因予蔡宗寶施用。

⑶被告承前意圖販賣而持有第1級毒品海洛因之犯意，於93年03月05日10時30分許，在雲林縣口湖鄉○○路宜梧農會前，為警查獲持有第1級毒品海洛因8包（毛重0.7公克）、電子秤1臺、夾鏈袋14包、行動電話4支。

因認被告觸犯毒品危害防制條例第4條第1項及同條例第5條第1項之連續販賣第一級毒品罪及與李文泳共犯連續意圖販賣而持有第1級毒品罪，並認被告與所犯意圖販賣而持有第1級毒品罪為販賣第1級毒品罪所吸收，應不另論罪。

二、關於本案之審判範圍：

㈠、公訴人於原審準備程序時陳述：本案被告被訴犯罪事實⑵之販賣第1級毒品罪若成罪，則不另論⑴⑶之意圖販賣而持有罪（即意圖販賣而持有為販賣行為所吸收），若上開⑵之販賣第1級毒品罪事實不構成罪，⑴⑶之意圖販賣而持有罪亦無庸論究，惟於審判中陳述起訴要旨時亦將起訴書所載上開⑴⑶之犯罪事實一併陳述，並論列被告所犯法條有毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第1級毒品罪，故檢察官顯將被告意圖販賣而持有第1級毒品海洛因之罪一併追究，應認檢察官對被告意圖販賣而持有第1級毒品海洛因部分，一併請求審判。

另就訴訟客體觀之，被告被訴販賣第1級毒品海洛因部分若屬無罪，則其被訴意圖販賣而持有海洛因部分，即與販賣海洛因之行為無法條競合之吸收關係，屬獨立之犯罪事實與罪名。

㈡、被告於92年10月25日、及93年03月04日，持有第1級毒品海洛因並施用部分，以被告查獲之當日，分別經警方採其尿液送驗結果，認均有嗎啡、甲基安非他命陽性反應，經原審裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向釋放，並經檢察官為不起訴處分確定，有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官92年度毒偵字第1083號不起訴處分書在卷可憑。

嗣被告又自92年12月初之某日起，至93年06月11日止，因施用第1級毒品海洛因案件，亦經本院於93年09月23日、以93年度上訴字第573號刑事判決判處有期徒刑一年八月確定在案，則被告於92年10月25日、93年03月05日為警查獲持有第1級毒品海洛因之低度行為，既為施用第1級毒品海洛因之高度行為所吸收，其施用第1級毒品海洛因之行為，又分別經檢察官為不起訴處分，及經法院判處罪刑確定在案，故檢察官起訴之犯罪事實自不涵括被告於上開期日持有第1級毒品海洛因部分，被告於上開期日持有第1級毒品海洛因之行為，亦不得再予審理。

因此，本案之審判範圍，僅為被告涉嫌販賣第1級毒品海洛因及意圖販賣而持有第1級毒品海洛因2個犯罪事實，合先敘明。

三、關於實體認定：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例要旨可資參照。

本案檢察官認被告涉嫌販賣第1級毒品海洛因及意圖販賣而持有第1級毒品海洛因，無非以蔡宗寶於檢察官偵訊中供稱：曾於92年11月間向被告甲○○購買2次海洛因，每次1,000元及在被告機車置物箱皮包內及其身上查獲第1級毒品海洛因、電子秤、夾鏈袋、行動電話等為依據，訊據被告自警訊、偵查、原審及本院審理時，均堅決否認有上開販賣第1級毒品海洛因或意圖販賣而持有第1級毒品海洛因之犯行，辯稱：92年11月間伊係在臺灣雲林看守所執行勒戒，絕無販賣第1級毒品海洛因予蔡宗寶。

92年10月23日在雲林縣北港鎮○○里○○路與大同路口被查獲之第1級毒品海洛因14包、電子秤2臺、分裝鏟管2支係李文泳所有，而在伊身上查獲2包係伊供自行施用，另在93年03月5日，在雲林縣口湖鄉○○路宜梧農會前，為警查獲持有第1級毒品海洛因8包、電子秤1臺、夾鏈袋14包、行動電話4支雖均為伊所有，但係供自行施用，並非意圖販賣而持有等語。

經查：

㈠、關於販賣第1級毒品海洛因予蔡宗寶部分：公訴人認被告涉嫌販賣第1級毒品海洛因予蔡宗寶，係以蔡宗寶於93年6月3日檢察官偵訊中供稱：曾於92年11月間向被告甲○○購買2次海洛因，每次1,000元為唯一之證據，但被告堅決否認，且證人蔡宗寶於原審審理時稱：偵查中所述不實，因當時其在勒戒中，檢察官告以如果說是向被告買的，就不用戒治，因怕檢察官聲請戒治，故上開所述向被告購買海洛因之證言是偽證等語。

經查：⑴蔡宗寶於檢察官偵訊時即明確證稱：「我沒有向甲○○購買毒品」、「我施用的毒品是甲○○拿給我的，沒有拿錢」、「我和甲○○在一起時，甲○○沒有賣毒品」（詳偵字第4591號卷第53頁、第54頁)，於原審審理時證稱：「認識被告甲○○，毒品是向綽號阿祥買的，阿祥不是被告甲○○」、「問：既然你剛才說沒有向被告買過，為何在檢察官那邊卻這樣說？答：當時我在勒戒，檢察官傳我出庭，我怕檢察官裁定我戒治，檢察官說這個案件如果我說是向被告買的，就不用戒治，並承認在檢察官訊問時做偽證」 (詳原審卷第267頁)。

經原審勘驗偵查中之錄音光碟，因蔡宗寶否認向甲○○購買毒品，檢察官即拍桌子，並與蔡宗寶爭辯，嗣檢察官又誘導訊問：「跟我老實說，你是不是有跟他買？」「有啦，是不是，有啦，對不對？」蔡宗寶答稱：「他有拿給我吃過」，檢察官又問：「有啦，他在賣的人不可能拿給你吃，除非你跟他買很多，他拿一些給你試吃看看才有可能，他在賣的人不可能讓你吃」蔡宗寶回稱：「不清楚」檢察官再直接誘導訊問：「以前跟他買過很多次？以前有跟他買過什麼？」蔡宗寶始證稱：「海洛因」「去年的11月那邊」「買過1、2次」「2次」「時間地點忘記了」「約在他們家前面的公園」。

檢察官又問：「兩次都在那邊買的，是不是，都在11月嗎，都在去年11月嗎？」證人蔡宗寶回答：「對」其復證稱買1次可以施用3、4次，是以公共電話撥打被告使用之0000000000號行動電話。

其後檢察官訊問證人蔡宗寶剛才所言是否均實在，證人蔡宗寶答稱都實在，並答稱知道偽證之處罰。

緊接著蔡宗寶向檢察官陳稱：目前在執行觀察勒戒，已經20幾天了，還有小孩要養，可不可以不要戒治，檢察官即對蔡宗寶告以：案件是別的檢察官辦的，不是我處理，是別人的權力，我沒有權力、沒有辦法釋放蔡宗寶。

有偵訊筆錄及原審勘驗錄音光碟之勘驗筆錄可按（詳原審卷第270頁至第272頁)，從而蔡宗寶所稱：因當時在勒戒中，檢察官告以如果說是向被告買的，就不用戒治，固不足取，惟檢察官對蔡宗寶一再否認向被告購買海洛因，曾敲打桌面質疑，並予誘導訊問，蔡宗寶因怕檢察官聲請戒治，始供稱向被告購買海洛因之證言，其真實性，尚非無疑。

⑵蔡宗寶於偵查中雖證稱：在92年11月間向被告購買海洛因2次。

惟被告自92年10月26日，即因施用海洛因案件，經檢察官聲請，由原審裁定送觀察勒戒，於同日檢察官即送被告入觀察勒戒處所執行觀察勒戒，至92年11月25日，被告因無繼續施用毒品傾向，經檢察官通知於92年11 月25日釋放等情，有臺灣雲林地方法院92年度毒聲字第855號及臺灣雲林看守所93年11月4日雲所境總籍字第0935000573號函附之執行指揮書等附卷可查（附於原審卷第130頁、第282頁），被告既自92年10月26日起，至同年11月25日止，均在觀察勒戒處所執行觀察勒戒，自不可能於92年11月間，在外連續2次販賣海洛因予蔡宗寶，且每次販賣之數量均可供蔡宗寶施用3、4次，顯見蔡宗寶於偵查中之證言，不足採信。

檢察官亦未提出蔡宗寶所指被告使用之上開0000000000號行動電話之通聯紀錄，以佐證自92年11月25 日被告離開觀察勒戒處所後，至同年月30日止，蔡宗寶曾與被告聯繫之事實。

檢察官之舉證尚不足達有罪確信之程度，自應為有利被告之推定，其他又無任何積極之證據或補強證據，足認被告有上述販賣第1級毒品海洛因予蔡宗寶犯行，自應為無罪之諭知。

㈡、關於被告意圖販賣而持有海洛因部分：⑴按被告非以營利售賣之意圖而販入毒品，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第1級或第2級毒品罪責，最高法院90年度臺上字第1898號、第2046號、第7782號、92年度臺上字第1275號裁判要旨可資參照。

又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1項第2款亦規定甚明。

⑵被告雖供稱：於92年10月25日為警查獲海洛因14包、電子秤2個、分裝鏟管等物，係綽號李文泳所有準備賣予他人，惟被告不知要販賣給何人，嗣因李文泳被毆打而分散，才帶著上開海洛因等物離開為警查獲云云，惟李文泳於原審證稱：不認識被告，也未見過被告，92年09月底未曾在雲林縣口湖鄉，92年10月下旬，亦未曾出現在口湖鄉農會附近，亦未曾交付海洛因給被告，未曾販賣海洛因。

故被告上開自白顯與事實不符，自不足取，檢察官以被告供稱：「李文泳所有毒品準備賣予他人」一節，即無明證。

再者，縱被告持有之上開海洛因14包、電子秤2臺、分裝鏟管2支係取自於他人，然被告於持有上開物品之後，至92年10月23日為警查獲之前，是否另起意圖販賣之犯意，亦無證據可資詳明，殊難僅憑被告持有海洛因14包、電子秤2臺、分裝鏟管2支（含照片）及海洛因鑑定通知書等即遽認被告意圖販賣而持有上開海洛因14包。

又查被告此次持有毒品被查獲後，警方並未進一步接獲檢舉或有其他線報顯示被告販賣或意圖販賣毒品等情，亦據本案查獲之雲林縣警察局北港分局椬梧派出所員警丙○○、乙○○於本院審理中證述在卷，公訴人亦未提出積極證據足資認定被告有販賣或意圖販賣毒品犯行，僅以被告被查獲之數量不少，認被告有販賣之意圖，按新修正刑事訴訟法第一百五十四條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。

若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明，從而本件於公訴人提出必要之補強證據之前，自應為被告有利之認定。

⑶至被告於警訊自承於93年03月05日上午10時30分許，在椬梧農會前為警查獲其持有海洛因8包、電子秤1臺、夾鏈袋14 包、行動電話4支等物，上開海洛因是向綽號「阿揚」之人購買，其餘查獲物品是被告自己在西藥房或商店購得，被查獲之物均係供被告自己施用。

另在檢察偵訊時供稱：上開期日為警查獲之物全係其所有，供自己施用，分裝袋是買毒品回來供自己分裝使用，扣案之海洛因8包已經摻好葡萄糖，海洛因及葡萄糖之比例是1：1，亦僅能證明被告持有上開物品，尚無其積極證據或補強證據足以證明被告於持有上開海洛因之後，另起販賣之意圖。

另檢察官所指之通聯紀錄，乃被告使用0000000000號行動電話之通聯紀錄，與93年3月5日被告為警查獲持有之0000000000號、0000000000號行動電話無涉，而使用0000000000號行動電話與郭振銘通話之內容，係談論機車失竊，並非販賣毒品，復據郭振銘供明在卷 (詳偵字第4591號卷第46頁），均不足證明被告具意圖販賣而持有海洛因之犯意。

四、綜上所述，檢察官起訴被告販賣海洛因及意圖販賣而持有海洛因部分，所提出之證據資料，均有合理之懷疑，尚不能為被告有罪之確信，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 陳顯榮
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
詰問