臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上更(一),239,20060621,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃振源 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴字第377號中華民國94年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第1025號），提起上訴，經最高法院第一次發回，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○販賣第貳級毒品部分撤銷。

甲○○連續販賣第貳級毒品，處有期徒刑捌年；

扣案之行動電話手機壹支（序號000000000000000)沒收，販賣第貳級毒品所得財物新臺幣貳萬壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，連續為下列犯行：

（一）自93年11月11日起至93年12月15日止，由楊双喜以0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話，向甲○○購買第二級毒品安非他命。

雙方分別約定在雲林縣虎尾鎮圓環附近之十字路口、雲林縣虎尾鎮○○路226號「燦坤3C家電」 (以下簡稱燦坤虎尾分店）附近某處及甲○○位於雲林縣林森西路2段2之12號住處等地交易，每次以新台幣（下同）1,000元到3,000元不等之價格，由甲○○親自將數量不詳之安非他命攜至上開地點販賣予楊双喜，共計5次 (其中三千元買二次，一千元買二次，一千五百元買一次)，合計共9,500元。

（二）又連續於93年11月11日、93年11月16日、93年11月20日、93年11月21日、93年11月22日、93年12月3日，由乙○○以0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話，向甲○○購買第二級毒品安非他命。

雙方均約定在雲林縣虎尾鎮立仁國小前交易，共計6次 (其中以三千元價額購買半錢安非他命三次，另以一千元價額購買安非他命亦有三次)，並由甲○○親自將上開乙○○所欲購買之安非他命攜至上開地點販賣予乙○○，合計一萬二千元。

二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書及原審判決書所引之證據，詳如：１、原審94年7月6日勘驗筆錄、94年7月27日準備程序筆錄（勘驗筆錄）暨錄音譯文。

２、證人楊双喜之證述。

３、0000000000號電話與0000000000號電話之雙向通聯記錄。

４、台灣雲林地方法院檢察署93年雲檢朝義監字第000960號通訊監察書及監聽譯文。

５、證人乙○○之證述。

６、0000000000號電話與0000000000號電話之雙向通聯紀錄。

７、0000000000號電話與0000000000號電話之通聯紀錄。

８、甲○○涉嫌販賣毒品涉嫌人一覽表。

９、雲林縣衛生局94年3月16日尿液檢驗成績書(甲○○）。

１０、甲○○涉案之0000000000號行動電話之通聯記錄等，被告及辯護人均同意列入證據方法（見本院上訴審卷第82、83、87、88、137、138頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據，先行敍明。

乙、實體部分：

一、被告甲○○販賣第二級毒品安非他命部分，認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）訊據被告甲○○對於93年11月11日起至93年12月15日止，有以其0000000000號行動電話與證人楊双喜0000000000號行動電話聯絡，及於93年11月11日至93年12月3日，證人乙○○有以0000000000號行動電話撥打伊所持用之0000000000號行動電話與伊聯繫等情不爭執，惟矢口否認有上開販賣第二級毒品之犯行，辯稱：證人楊双喜是委託伊代他聯絡賣家「成哥」到約定的地點，係他向賣家「成家」購買毒品；

伊僅幫他聯絡賣主而已，有時則伊與他共同出資購買；

證人乙○○也是問伊何處可以購買到毒品。

然後伊帶他去賣家約定的地點去，由他向賣家購買毒品，伊沒有與他共同出資購買毒品等語。

（二）被告甲○○有販賣第二級毒品給證人楊双喜部分：⑴證人楊双喜於偵查中具結證述：伊有施用安非他命的習慣。

伊安非他命都是向甲○○購買。

0000000000是伊的手機。

0000000000是甲○○的手機。

自93年11月11日至93年12 月15日，伊大概總共向甲○○買了約5次毒品，大約一個星期跟甲○○買一次安非他命，價錢約一千元到三千元不等。

交貨地點在虎尾市區圓環附近的十字路口、燦坤、還有甲○○的住處，但詳細地址伊不清楚，也是在虎尾。

都是甲○○本人拿毒品給伊。

伊不知道毒品重量，因為甲○○都用夾鏈袋事先裝好。

伊確實有向甲○○購買安非他命等語明確（見偵查卷二第19頁至第21頁）。

⑵被告甲○○對於0000000000號行動電話為其所持用一情，並不否認，且自93年11月11日起至93年12月15日止，證人楊双喜確有以0000000000號行動電話與甲○○所持用之0000000000號聯絡乙節，有二人之雙向通聯記錄（見偵查卷二第13頁）在卷可稽。

參以員警依台灣雲林地方法院檢察署93年雲檢朝義監字第000960號通訊監察書（見警卷第4、5頁)，自93年11月15日上午10時起至93年12月14日上午10時止，監聽證人楊双喜持用之0000000000行動電話，其中自93年11月24日起證人楊双喜與被告甲○○持用之0000000000號行動電話之監聽譯文有下列：「楊（楊双喜）問：你那裡有嗎（安非他命）？余（甲○○）答：有，要多少？楊（楊双喜）答：要半仔。」

等談話內容，有監聽譯文可按（見警卷第7頁），上開內容經本院勘驗結果，亦大致相合，並為被告及選任辯護人所是認，有勘驗筆錄附卷可稽（見本院上訴審卷第101、106頁）再參之證人楊双喜於原審行交互詰問時，於檢察官問及監聽譯文中所提及之「半仔」究為何意時，其亦證述係指「半錢」之意思，購買毒品半錢等情判斷 (見原審卷二第35頁反面），上開二人之對話顯係證人楊双喜向被告甲○○洽詢有無毒品可供購買及數量等事宜，至為明顯。

⑶證人楊双喜既與被告甲○○有以上揭行動電話聯繫之事實，且上開監聽譯文之內容，係證人楊双喜向被告甲○○洽談購買毒品事宜，核與證人楊双喜於偵查中證述之情節相吻合，足認證人楊双喜於偵查中所證述，應係屬實，堪可採信。

⑷證人楊双喜向被告甲○○購買安非他命五次中，其中於93年11月24日以電話與甲○○聯絡購買安非他命時，曾稱要購買「半仔」（見警卷第7頁監聽譯文），於原審亦稱「半仔」即「半錢」（見原審卷二第35頁反面），又查楊双喜於偵查中證稱購買金額1,000元到3,000元不等（見偵查卷第二宗第20頁），於原審行交互詰問時，亦證述購買安非他命有時候1,000、3,000（見原審卷二第33頁），半錢要3,000元(見原審卷二第35頁反面）。

經本院更一審於九十五年六月十四日再傳訊證人楊双喜到庭交互詰問結果，楊双喜證述如下：法官 問：你在檢察官那邊說你有向甲○○買安非他命五 次，對不對？楊双喜答：對。

法官 問：你向甲○○買安非他命五次，其金額為何？楊双喜答：三千元買二次，一千元買二次，一千五百元買 一次。

法官 問：你曾經有講過買半錢，是何意思？楊双喜答：我打電話給甲○○要買半錢，半錢就是要買三 千元。

綜合而觀，被告甲○○所稱販賣予丙○○半錢安非他命之意，價格為3,000元，甲○○共計販賣給楊双喜5次，其中三千元賣二次，一千元賣二次，一千五百元賣一次，合計販賣給楊双喜所得共9,500元。

⑸雖證人楊双喜於原審及本院審理時翻異前供稱：伊是透過甲○○向他的朋友購買毒品，甲○○先約他的朋友，我們再一起過去拿，拿的地點有虎尾燦坤、圓環附近等地，有時伊只有1,000元，伊就叫他代為購買，他有2,000元，我們就合資購買半錢云云（見原審卷二第32、37頁），然查：依上開監聽譯文內容及證人楊双喜於偵查中之證述，其均未論及委託被告甲○○向他人購買毒品或欲合資購買之情，倘其確係委託被告甲○○或與之合資購買毒品，何以證人楊双喜於電話交談時及偵查中證述時均隻字未提尚有第三人，反而對於其向被告甲○○購買毒品之時間、地點及交易過程等重要事項，依其記憶所及，大致上交待清楚。

顯見證人楊双喜事後於原審及本院審理時所稱：係透過被告甲○○向他人購買毒品一詞，與事實不符，顯係事後迴護被告之詞，自不足採信。

⑹綜上，足認被告確有於93年11月11日起至93年12月15 日止，在雲林縣虎尾鎮圓環附近之十字路口、燦坤虎尾分店附近某處及甲○○住處等地，分別以一千元、一千五百元、三千元不等之價格，販賣第二級毒品予證人丙○○，且有5次之多，販賣安非他命給楊双喜所得共9,500元

（三）被告甲○○有販賣毒品給證人乙○○部分：⑴證人乙○○於偵查中具結證稱：伊都是以0000000000號行動電話撥打「阿寬」的手機0000000000向他買。

「阿寬」每次都在立仁國小門口將安非他命賣給伊。

伊自93年11月到12月開始向他買安非他命。

伊和甲○○聯絡的電話有一種規律，11月11日、16日、20日、21日、22日都是打三通，第一通是打電話跟甲○○說要買毒品，問他有沒有貨，第二通是跟他問交貨的時間地點，第三通是伊已經到了交貨地點，再打電話給甲○○，甲○○再出現和伊交易，所以才會有三通的規律。

像93年11月24日打五通、93年11月27日打七通、93年12月12日打四通的情形就是甲○○沒有接電話，所以當天也就沒有買到毒品。

像93年11月17日、11月30日、12月1日都只有1通的情形，有時是講事情，有時是買賣沒有買到毒品。

像93年12月3日打兩通的情形就是有向甲○○買到毒品。

依通聯記錄11月11日、11月16日、11月20日、11月21日、11月22日、12月3日分別打了三通及二通，這就是代表有向甲○○買到毒品，而且都交易成功。

買安非他命價額為1,000到3,000元不等，全部在立仁國小交易，都是甲○○親自來交貨。

伊確實有向甲○○買毒品等語明確（見偵查卷一第94頁至第95頁及第110頁至第112頁）。

⑵證人乙○○確有以0000000000號行動電話撥打被告甲○○0000000000行動電話聯絡之事實，有二人之雙向通聯紀錄（見偵查卷一第107頁）附卷足稽，被告及其選任辯護人對其證據能力不爭執，如前所述，本院自得採為判斷之基礎。

再證人乙○○對於以電話聯絡購買毒品之交易過程於偵查中證述清楚詳細，若非確有向被告甲○○購買毒品之事實，其如何能如此詳盡敘明被告販賣毒品之時間、地點及聯絡方式。

參以其於原審審理時自承於偵查中檢察官並未逼迫其供述(見原審卷二94年8月17日審理筆錄，即第41頁反面），顯見其於偵查中所言，係出於自由意識下之陳述，而非杜撰之詞，堪認為真實。

⑶證人乙○○於95年6月14日經本院更一審再到庭仔細回想向被告甲○○購買安非他命金額及次數結果如下：法官 問：你一共向甲○○買安非他命共幾次？乙○○答：六次。

法官 問：三千元有買幾次？乙○○答：三次。

法官 問：一千元有買幾次？乙○○答：也是三次。

雖然乙○○於偵查中及原審審理中所稱向被告甲○○所購買安非他命之金額及次數有些許不一致，但本院審理時係請證人乙○○仔細回想後再答復，因此本院認乙○○向被告甲○○購買安非他命為三千元三次，一千元三次為正確，則被告甲○○共販賣安非他命給乙○○所得共一萬二千元。

⑷證人乙○○雖於原審及本院審理時翻異前供，改稱：安非他命是伊打電話託甲○○幫伊買的，甲○○約他的朋友來，錢給他的朋友，毒品由他的朋友交給伊，甲○○則站在旁邊看，甲○○都會到場，在警察局及檢察官訊問時從未提及甲○○的朋友，是因為那時心情很壞，警察問伊，伊會怕云云（見原審卷二第40、41頁）。

然查，證人乙○○於偵查中之證述，均未論及委託被告甲○○向他人購買毒品之情事，倘其確係委託被告甲○○購買毒品，何以證人乙○○於偵查中證述時均隻字未提尚有第三人，反而對於其向被告甲○○購買毒品之時間、地點及電話交易過程等重要事項，依其記憶所及，及通聯紀錄，而為大致上清楚之交待。

且證人乙○○於原審審理時對於電話通聯情形所代表之涵意證述反覆，不若偵查中之證述清楚明確，自以偵查中所證述較為可採。

是證人乙○○於原審及本院更一審審理時翻異前詞所言，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。

⑸綜上，足認被告甲○○確有於93年11月11日、93年11月16日、93年11月20日、93年11月21日、93年11月22日、93年12月3日，在雲林縣虎尾鎮立仁國小前，共計6次，其中三次以3,000元價額購買半錢安非他命，餘三次每次以1,000價額交易，已如上述，合計一萬二千元等情，至堪認定。

又公訴人雖就被告甲○○販賣予證人乙○○部分，於起訴時亦論及93年11月7日被告甲○○亦有販賣之行為（見起訴書第2頁），然於原審時審理，認被告甲○○無此部分犯行，業已當庭減縮（見原審卷二第45頁），且該部分經查只有一通電話，核與證人乙○○以三通電話之方式，向被告甲○○購買第二級毒品不同，是此部分尚難遽認被告甲○○有販賣之行為，且經公訴人業已減縮，本院不予論究，併此敍明。

（四）本件被告甲○○否認販賣第二級毒品，自無法查悉其販入之價格。

惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減份量。

而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，難得實情。

況一般民眾普遍認知政府查禁安非他命等毒品之非法交易嚴格且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒嚴查重罰高度風險之理。

故販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。

本件被告甲○○與證人楊双喜、乙○○非親非故，若非有利可圖，豈會甘冒涉犯重罪之危險，而販賣毒品予證人楊双喜、乙○○，是被告甲○○從中牟利之營利意圖，已至明灼。

被告甲○○雖辯稱：伊沒有販賣毒品給楊双喜及乙○○，楊双喜係託伊向他人代為購買毒品，有時則與伊合資購買，伊只是代為聯絡購買毒品。

乙○○亦是託伊代為聯絡購買毒品而已云云，然被告甲○○販賣毒品之事實，業據證人楊双喜、乙○○等證述明確，已如前述，被告甲○○所辯，顯係卸責之詞，委無足採。

（五）綜上所論，足徵被告甲○○販賣第二級毒品予證人楊双喜、乙○○之事證明確，犯行洵堪認定。

又證人楊双喜、乙○○對於向被告甲○○購毒之次數及價錢，茲該二人均係反覆多次向被告甲○○購買毒品，而非單一次數，加以人之記憶有限，顯難強令該二人對於何次以何價錢購買毒品一一敘明，惟此並不影響被告甲○○確有販賣毒品犯行之認定，此部分就被告甲○○販賣毒品予證人楊双喜、乙○○之次數及所得，本院審酌該二人上開於偵查中之證述，基於有利於被告甲○○之認定，乃認定被告甲○○販賣毒品予證人楊双喜之次數為5次，販賣毒品所得九千五百元，予證人乙○○為6次，販賣毒品所得一萬二千元，如前所述，是被告甲○○共計販賣毒品11次，所得為二萬一千五百元。

二、論罪科刑之理由：

（一）按海洛因及安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款分別所規定之第一級及第二級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

（二）被告甲○○非法持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告甲○○先後多次販賣第二級毒品，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條規定，應論以一罪。

被告甲○○販賣第二級毒品部分，除法定本刑中之無期徒刑部分依法不得加重外，其餘依法加重其刑。

三、原審認被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，並對被告甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑八年，固非無見。

惟查（一）被告甲○○以每次以1,000元到3,000元不等之價格販售安非他命予楊双喜5次，合計共九千五百元及售予乙○○6次，合計共一萬二千元，總計販賣毒品所得二萬一千五百元已如上述；

原判決遽認被告每次販賣毒品所得均為1,000元，據此諭知沒收販賣毒品所得11,000元，即有未洽。

（二）被告甲○○係以0000000000號（序號000000000000000）行動電話供其販賣安非他命之用，已如上述，又該行動電話機亦屬被告甲○○所有（見警卷第12頁、偵查卷一第7頁），依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，應予宣告沒收；

原判決未予宣告沒收，亦有未洽。

被告甲○○上訴意旨否認販賣毒品，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬不能維持，應由本院就其販賣第貳級毒品部分撤銷改判。

爰審酌被告甲○○，為一己之私利，竟販賣第二級毒品以營利，造成社會毒品泛濫，戕害人民身體之健康，影響社會治安，及考量被告甲○○販賣毒品之次數、犯罪後否認犯行、毫無悔意之態度等情狀，乃量處如主文第二項所示之刑。

其販賣第二級毒品所得財物二萬一千五百元，雖未扣案，然不能證明業已滅失，爰依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又被告甲○○係以0000000000號（序號000000000000000）行動電話供其販賣安非他命之用，已如上述，又該行動電話機亦屬被告甲○○所有（見警卷第12頁、偵查卷一第7頁），依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，亦應予宣告沒收。

四、扣案之安非他命吸食器一組，被告甲○○坦承為其所有，然均無積極證據足以證明係被告甲○○供上開犯罪所用之物，尚與本案無涉，爰不宣告沒收。

五、被告甲○○被訴販賣第一級毒品罪暨轉讓第二級毒品罪部分業經原審判決無罪，公訴人並未上訴，已確定在案，不另列論，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條，判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。