臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,95,上更(一),38,20060328,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳信賢 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院93年度訴字第717號中華民國94年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第2827號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審。本院判決如下：

主 文

原判決關於連續販賣第壹級毒品及定執行刑部分均撤銷。

乙○○持有第壹級毒品，處有期徒刑壹年捌月，扣案之海洛因肆拾壹包（合計淨重陸點伍伍公克）、鏟管壹支均沒收銷燬之，前開海洛因外包裝袋肆拾壹個沒收。

其他上訴駁回。

撤銷改判部分所處有期徒刑壹年捌月與駁回上訴部分所處有期徒刑叁年拾月，應執行有期徒刑伍年肆月。

扣案海洛因肆拾壹包（合計淨重陸點伍伍公克）、安非他命拾貳包（淨重貳伍點貳肆壹肆公克）、鏟管壹支均沒收銷燬之；

前開海洛因外包裝袋肆拾壹個、安非他命外包裝袋拾貳個、電子秤壹台均沒收，販賣第2級毒品所得財物新臺幣壹萬伍仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○於民國92年間曾犯詐欺案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑3月，緩刑2年，並於92年12月15日確定。

乙○○於緩刑期內猶不知悔改，於93年6月下旬起持有毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指第1級毒品海洛因，迄93年7月4日為警查獲。

二、乙○○另基於販賣第2級毒品安非他命牟利之犯意，於93年6月下旬在雲林縣斗六市○○路86號10樓之2，以新台幣（下同）一萬五千元之價格，販賣安非他命1包予甲○○。

三、嗣乙○○於93年7月4日22時20分許，在雲林縣斗六市○○路535號「湖水岸休閒旅館」702號房內，將其所有內裝有海洛因30包（淨重4.62公克，純度9.4 7%，純質淨重0.44公克）之黑色小皮包1個，交丁○○（所涉持有第1級毒品罪部分，業經原審法院判處有期徒刑4月確定）擬攜回丁○○住處藏放，丁○○離開旅館之際，經警當場在旅館櫃檯前面查獲，並依丁○○供述，即至該702號房內逕行搜索，再扣得乙○○所有之海洛因11包（淨重1.93公克，純度為19.29 %，純質淨重為0.37公克）、安非他命12包（淨重26.0177公克，取樣0.7763公克已鑑析用罄，驗餘淨重25.2414公克），及其所有供分裝第1級毒品海洛因使用之鏟管1支及供分裝秤第2級毒品安非他命使用之電子秤1台。

四、案經雲林縣警察局台西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：被告雖辯稱：本件查扣之證物，係警方違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定，不具有證據能力云云。

惟按有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。

第1項搜索，由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。

刑事訴訟法第131條第1項第3款、第3項定有明文。

本案承辯警員林益生、吳吉和於93年7月4日搜索雲林縣斗六市○○路535號「湖水岸休閒旅館」702號乙○○住房時，雖無搜索票，但因在「湖水岸休閒旅館」櫃檯前面查獲丁○○攜帶第1級毒品海洛因30包，並據丁○○之陳述，係租住「湖水岸休閒旅館」702號之乙○○囑其先帶回家等情，業據林益生、吳吉和、丁○○等分別供明在卷，且警方逮捕丁○○之處既距離702號房不遠，該行動自易引起在702號房內之被告逃逸或湮滅證據，已有明顯事實足信為有人在該房內犯罪而情形急迫，依刑事訴訟法第131條第1項第3款規定，警方雖無搜索票，仍得逕行搜索。

而警方搜索後並查扣事實欄三所示之毒品、鏟管、電子秤後，即依規定於3日內以93年7月5日台西警刑字第0930021029 號函報告檢察官（附於偵查卷第5頁），其搜索過程並無違法，所取得之上開證據自具有證據能力，故被告此之抗辯，並不足取，合先敘明。

二、關於上訴人即被告持有第1級毒品海洛因部分：

（一）訊據被告於警詢、原審偵審及本院審理中對其持有第1級毒品坦承不諱，且有在雲林縣斗六市○○路535號湖水岸休閒旅館702號房內查扣其所有海洛因11包、鏟管1支及丁○○身上查扣乙○○先前交付之30包海洛因可憑。

而上址分別查扣之海洛因11包、30包，經送法務部調查局鑑定結果，確含有海洛因成分，有法務部調查局93年9月7日調科壹字第160002341號、000000000號鑑定通知書在卷可參（附於偵查卷第60頁、原審卷2第19頁）。

（二）被告雖否認警方於丁○○身上所查獲之海洛因30包，為其所有交付丁○○藏放云云。

但查，被告於警訊時初供已坦承：「警方於93年7月4日22時20分許，在雲林縣斗六市○○路535號湖水岸休閒旅館櫃檯查獲丁○○身上持有毒品，是我交給丁○○的沒錯，是海洛因30小包」，證人丁○○於偵查中亦結證供稱：「毒品是從我穿的褲子左邊口袋拿出來的」、「是乙○○告訴我把東西（指毒品）帶回去我的家放」、「真的是乙○○交給我的」、「他叫我先帶回去放在我家，他們如果有需要再拿來給他們」（見偵查卷第20-24頁）。

證人即當時取締之員警林益生、吳吉和於原審偵、審時，均結證供稱：先查到丁○○攜帶第1級毒品海洛因，據丁○○指稱毒品係其姪子乙○○所有，並帶往去702號房搜查（見偵查卷第39-40頁、原審卷2第197-203頁）。

參以被告自陳丁○○看伊從小長大，是伊父親朋友，乃以叔侄相稱，足證被告與丁○○之關係，甚為親密，且無仇怨，則丁○○殊無誣陷被告之必要，故被告所辯在丁○○身上所查獲之海洛因30包非伊所有一節，顯不足取。

（三）原審檢察官以被告於93年不詳日期在湖水岸汽車旅館，以每次一千元之代價，數次販賣第1級毒品海洛因予丙○○。

另於同年7月中旬在雲林縣斗六巿某處，以一千元為代價販賣第1級毒品海洛因予甲○○。

因認被告涉有連續販賣第1級毒品海洛因之犯行。

然被告堅決否認有上開販賣第1級毒品海洛因之犯行。

經查，被告於93年7月5日即因觀察勒戒入雲林看守所附設勒戒所執行，並於同年8月27日起因本案被羈押迄今，其間並未曾出所，此有前案紀錄表可憑，故被告不可能於93年7月中旬在雲林縣斗六巿某處販賣第1級毒品海洛因予甲○○。

則證人甲○○於警詢及原審證稱在93年7月中旬有向被告購買第1級毒品海洛因一包二千元（見偵查卷第58頁背面及原審卷第94頁背面、95頁背面），顯然不可採。

另被告已否認證人丙○○於警詢之證據能力，而證人丙○○於原審交互結問時結證稱：沒有跟乙○○買過毒品，經檢察官質以，到底是偵訊所述較實在或是今日證述較實在時，答稱今日講的較實在（見原審卷第96頁背面及98頁背面），是丙○○於原審已結證證明並無向被告購買第1級毒品海洛因之行為，其於偵訊中所為之陳述，亦無較為可信之特別情況，此外復查無積極證據證明被告確有販賣第1級毒品海洛因之犯行，自不能認定被告有販賣第1級毒品海洛因之犯行。

惟被告已承認其持有第1級毒品海洛因之事實，且被告持有海洛因之事實已包含在原起訴販賣海洛因行為之範圍內，雖不能證明被告有販賣第1級毒品海洛因之罪責，但其持有第1級毒品部分，本院自應依法論科。

三、關於被告販賣第2級毒品安非他命部分：

（一）訊據上訴人即被告乙○○承認警方於93年7月4日22時20分許，在雲林縣斗六市○○路535號湖水岸休閒旅館702號房內，查扣安非他命12包、電子秤1台為其所有，並稱扣案之海洛因及安非他命是伊供自己要施用的，電子秤是用來控制施用毒品安非他命的量。

但否認有販賣第2級毒品之犯行。

（二）查被告確於93年6月下旬某在雲林縣斗六市○○路86號10樓之2販賣第2級毒品安非他命予甲○○等情，業據證人甲○○於警訊時供稱：「我認識乙○○，沒有仇恨」、「我有向乙○○購買安非他命」，並於偵查中供稱：確曾向乙○○購買安非他命（見偵查卷第58頁、第118頁），於原審審理時亦明確指證曾於93年6月底向被告乙○○購買第2級毒品安非他命一萬五千元（見原審卷第94頁正、背面），又甲○○之尿液經送雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、長榮大學毒物研究中心檢驗結果，有甲基安非他命陽性反應，此有臺灣雲林地方法院93年度訴字第556號判決影本附卷可按（附於原審卷第106頁），益證甲○○有施用安非他命之惡習，且其與被告復無仇怨，亦無設詞誣陷被告之必要，甲○○上開證詞應堪採信。

此外復有扣案安非他命12包、電子秤1台可證，且該查扣之安非他命12包，經送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確認含有甲基安非他命成分，有該鑑識中心93年9月2日 (93)宇鑑字第11488號鑑定通知書在卷可參（附於偵查卷第61頁）。

（三）至證人甲○○嗣於原審雖改稱：係打電話給「阿鴻」買的，「阿鴻」說東西在被告那邊叫我把錢交給被告，「阿鴻」姓名不知道云云，於本院前審審理時始則供稱是向被告購買，嗣又稱向「阿鴻」購買，但在被告處取貨，惟與前述之明確供證情節不符，且又不知「阿鴻」之真實姓名、年籍，所述顯不足取，不能為被告有利之證明，併予敘明。

從而，被告確有販賣第2級毒品安非他命予甲○○，其販賣價額為一萬五千元，洵可認定。

又被告為警查獲時係住宿在湖水岸休閒旅館，於原審法院訊問時亦供承沒有工作等語（見原審卷1第15頁），若被告無豐厚之收入，如何支付住宿、生活所需及本身施用毒品費用，是被告前揭販賣毒品安非他命，顯有營利之意圖甚明。

四、撤銷改判部分：按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第1級、第2級毒品。

被告持有海洛因，核其所為係犯毒品危害防制條例第11條第1項之罪。

原審檢察官以被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣毒品罪，容有誤會，此部分之起訴法條應予變更。

原審審理結果雖認被告有販賣第1級毒品海洛因之犯行而予論罪科刑。

查原審檢察官起訴被告於93年7月中旬在雲林縣斗六巿某處販賣第1級毒品海洛因予甲○○。

但查：㈠被告於93 年7月4日被查獲後自翌日起即被送觀察勒戒而後被羈押迄今，故被告不可能於93年7月中旬在雲林縣斗六巿某處販賣第1級毒品海洛因予甲○○，但原審未經檢察官更正起訴之犯罪事實，竟推論上開犯罪時間是93年6月下旬而載為「起訴書誤載為93年7月中旬」，顯有未洽。

㈡被告已否認證人丙○○於警詢之證據能力，而原判決既認定證人丙○○於偵查中之證述為不可採（見原判決第8頁），且證人丙○○原審結證稱：沒有向乙○○買過毒品，經檢察官質以，到底是偵訊所述較實在或是今日證述較實在時，答稱今日講的較實在（見原審卷第96頁背面及98頁背面），但原判決竟仍採認丙○○警詢之供述為被告有販賣第1級毒品不利判決之依據，亦有未洽。

㈢被告應無販賣第1級毒品海洛因之犯行，僅有持有第1級毒品海洛因之行為，但原判決遽認被告有連續販賣第1級毒品海洛因之罪責，自有不當。

被告此部分上訴意旨，否認販賣洛因為有理由，而原判決亦有前述可議之處，此部分即屬無可維持，應由本院將該部分連同所定執行刑一併撤銷改判，爰審酌被告前於92年間因詐欺案件，經本院判處有期徒刑3月，緩刑2年，並於92年12月15日確定，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於緩刑期內，猶未悛悔，再犯本罪，且其年輕力壯，四肢健全，竟不思循正途上進，持有41包第1級毒品海洛因，數量非少、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年八月。

查獲之海洛因11包（淨重1.93公克）、海洛因30包（淨重4.62公克，另案扣押於臺灣雲林地方法院94年度六簡字第11號丁○○違反毒品危害防制條例案件）、鏟管1支亦殘留有海洛因成分，顯難加以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。

又上開海洛因外包裝袋41個，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，為被告所有，為供持有第1級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

五、上訴駁回部分：原審審理結果，認被告有販賣第2級毒品安非他命犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段，並審酌被告前犯詐欺，經判處有期徒刑3月，緩刑2年，但於緩刑期間內，再犯本罪，且其年輕力壯，四肢健全，竟不思循正途賺取金錢，反意圖牟取暴利，販賣安非他命予他人，戕害國人健康，復於犯罪後不知悔改，否認犯行，態度不佳等一切情狀，本應從重量刑，惟念其年輕識淺，販賣對象僅一人，數量亦不多，所生危害有限，若處以毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，尚屬過苛，顯屬情輕法重，認被告之犯罪情狀尚堪憫恕，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，就販賣第2級毒品部分，量處有期徒刑三年十月，扣案之安非他命12包（驗餘淨重25.2414公克）、安非他命外包裝袋12個依法宣告沒收銷燬、電子秤1台沒收，販賣第2級毒品所得財物新臺幣一萬五千元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應駁回其上訴。

六、被告所犯上開持有第1級毒品罪及販賣第2級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

爰就撤銷部分所處有期徒刑一年八月，與駁回部分所處有期徒刑三年十月，併定其應執行之刑為有期徒刑五年四月。

扣案海洛因41包（合計淨重6.55 公克）、安非他命12包（驗餘淨重25.2414公克）、鏟管1支均沒收銷燬，前開海洛因外包裝袋41個安非他命外包裝袋12個、電子秤1台均沒收，販賣第2級毒品所得財物新臺幣一萬五千元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 田平安
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
檢察官就販賣第一、二級毒品及被告販賣第二級毒品部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告就持有第一級毒品部分不得上訴。
書記官 黃全忠
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
【附錄本案論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第1 級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2 級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第1級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新台幣5萬元以下罰金。