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臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師
蘇若龍 律師
被 告 丙○○
選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師
莊信泰 律師
上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度訴字第五五三號案件，中華民國94年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第八九九、一九三二、二五六一、三九０五號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○部分撤銷。
甲○○共同以犯明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業，處有期徒刑壹年陸月。
扣案如附表一、二所示之物均沒收。
丙○○共同以犯明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業，處有期徒刑壹年肆月；
緩刑伍年。
扣案如附表一、二所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○（原判決誤載為涂偉傑）係位於臺南市○○區○○路二段一七一號「小小兵資訊社」之負責人，丙○○係「小小兵資訊社」房東，林建誠係「小小兵資訊社」店員，蔡佳怡則係丙○○之女。
甲○○、丙○○、林建誠及蔡佳怡（本案林建誠業經原審判決處有期徒刑一年，緩刑二年確定，蔡佳怡業經原審判決處有期徒刑一年二月、緩刑三年確定）均明知「Play Station」、「PS設計圖」等商標圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）申請註冊登記取得商標專用權，「Gameboy」、「Nin tendo」、「MarioKart」、「Pokemon」、「Donk ey Kong」、「PocketMons ter」、「SuperMario64」、「MarioBros」、「Warioland 」、「Zelda」、「日圖」、「瑪莉醫生圖」、「瑪莉跳躍圖」、「彩色遊樂世界圖」等商標圖樣，係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）申請註冊登記取得商標專用權，而「koei」、「三國無雙」、「三國志戰記」及「三國志」係日商光榮股份有限公司申請註冊登記並授權臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱光榮公司）使用之商標圖樣，而「XBOX」、「X」等商標圖樣，係美商微軟公司（MicrosoftCo rp.下稱微軟公司）申請註冊登記取得商標專用權之商標圖樣，而前開商標圖樣均指定使用於各種電腦、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、光碟等商品上，現仍在商標專用期間，未經商標權人同意或授權，不得於同一商品使用相同之商標圖樣；
又明知「PlayStation」、「PlayS tation2」系統遊戲軟體光碟內所儲存之「Library Programs」電腦軟體，為新力公司享有著作權之電腦程式著作，非經新力公司之同意或授權，不得意圖營利而以移轉所有權之方法散布；
且明知新力公司產製之「PlayStation」、「PlayS tation2」系統遊戲軟體光碟片，於電視遊樂器執行使用時，在電視影像畫面會呈現前揭「PlayStation」商標圖樣，足以使消費者誤認該遊戲光碟係新力公司所生產發行，而易與新力公司產銷之真品相混淆；
亦明知「真三國無雙2」、「紅三海2」等電腦程式遊戲光碟等電腦程式遊戲光碟及「任天堂遊戲卡匣」（GB版本及GB A版本）等係光榮、任天堂光司擁有著作權之電腦程式著作，非經光榮公司、任天堂公司之同意或授權，亦不得意圖營利而以移轉所有權之方法散布；
又明知「XBOX」系統遊戲光碟內所儲存之「Development Kit」電腦軟體，為微軟公司享有著作權之電腦程式著作，非經微軟公司同意或授權，不得意圖營利而以移轉所有權之方法散布，且明知微軟「XBOX」系統遊戲軟體光碟片，於遊戲主機執行使用時，在影像畫面會呈現前揭「XBOX」、「X」商標圖樣，足以使消費者誤認該遊戲光碟係微軟公司所生產發行，而易與微軟公司產銷之真品相混淆，竟自民國（下同）九十三年十月間起，意圖營利，基於常業之犯意聯絡，未經新力公司、光榮公司、任天堂公司、微軟公司之同意或授權，由甲○○在大陸向自稱『阿志』之真實姓名、年籍均不詳之人，以每片光碟人民幣五元之價格、每個卡匣人民幣二十五元之價格買入後，再由同具有上開常業販賣之犯意聯絡之店員丙○○、林建誠、蔡佳怡以每片光碟新台幣 (下同）一百五十元至一百八十元之價格、每個卡匣三百五十元至五百元之價格售出予不特定之客人，丙○○、蔡佳怡之工作為在櫃臺內收取金錢，管理帳務，林建誠之工作為協助客人取貨，並以之侵害新力公司、光榮公司、微軟公司及任天堂公司之著作權、商標權，並均以此為常業。
嗣於九十四年一月一日十五時二十五分許，在「小小兵資訊社」為警查獲，扣得如附表一所示之物，並自蔡佳怡身上扣得存放盜版光碟、卡匣之密室遙控器，於九十四年一月二日十四時許，經警持前開遙控器開啟「小小兵資訊社」內存放盜版光碟、卡匣之密室後，復又扣得如附表二所示之物，始知上情。
二、案經新力公司、任天堂公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署及渠等與光榮公司、微軟公司及任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件經被告甲○○、丙○○於原審、本院前審及本院均當庭表示認罪，並同意以簡式審判程序審理，有原審九十四年六月六日準備程序筆錄、審判筆錄、本院前審九十四年九月十三日準備程序、同年月二十七日審判筆錄及本院九十五年二月六日準備程序、三月八日、三月二十二日審判筆錄在卷足憑，依刑事訴訟法第二百七十三條之二、同法第一百五十九條第二項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、按我國自九十一年一月一日加入世界貿易組織（WTO）後，依該組織「與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS）」之規定，各會員國必須保護其他所有會員國國民著作。
又依著作權法第四條第二款規定，我國與WTO現有全體會員國有著作權之互惠保護關係，WTO所有會員國國民之著作均受保護。
次按我國著作權法第一百零六條之一第一項規定：「著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，未依歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中者，除本章另有規定外，適用本法。
但外國人著作在其源流國保護期間已屆滿者，不適用之。」
，經查上開「PlayStation」、「PlayS tation2」、「真三國無雙2」、「紅三海2」等電腦程式遊戲光碟、「XBOX」等電腦程式遊戲光碟及「任天堂遊戲卡匣」（GB版本及GBA版本）等電腦程式著作，分別係新力公司、光榮公司、任天堂公司及微軟公司取得著作財產權之電腦程式著作，且受我國著作權法之保護（新力公司、光榮公司、任天堂公司部分或於日本首次發行並於我國同步發行、或於日本首次發行後三十日內在我國發行、或因日本為世界貿易組織ＷＴＯ之會員，在我國於九十一年一月一日加入該組織後發行之日本人著作依著作權法第四條第二款規定，自得受我國著作權之保護；
微軟公司部分依我國著作權法第4條第2款規定及82年7月16日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」，亦受我國著作權法保護。
），有上開告訴人公司提出之著作權證明文件附卷可稽，據此堪以認定上開告訴人公司對前揭電腦軟體遊戲享有著作財產權而受我國著作權法保護。
至最高法院本次發回意旨略以：「原判決又認定「XBOX」等電腦程式遊戲光碟係台灣微軟股份有限公司（下稱台灣微軟公司）擁有著作權之電腦程式著作，惟此與台灣微軟公司委任代理人馬蕙蘭供稱美商微軟公司享有著作權及美商微軟公司具狀告訴等情均有未符」云云一節，經查：臺灣微軟股份有限公司為美商微軟公司在台百分之百投資之子公司，代理所有美商微軟公司之產品銷售及授權業務，業據告訴人微軟公司於本院提出之告訴理由狀內敘明無訛，而上開「XBOX」遊戲光碟為美商微軟公司享有著作財產權之產品，亦據告訴人提出著作權證明文件在卷可憑，故此部分堪認告訴人美商微軟公司為「XBOX」遊戲光碟之著作財產權人，併此敘明。
三、上開犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○供承不諱，核與同案被告林建誠、蔡佳怡等人於原審坦承犯行等情相符，亦與告訴代理人楊文華、乙○○、嚴立媛、馬蕙蘭之指訴相符。
並有上開告訴人公司出具之中華民國商標註冊證、鑑識證明各一份及照片數幀附卷及如事實欄所載物品扣案可佐，足認被告等人之自白確與事實相符，堪以採信。
本件事證明確，被告二人之犯行，堪以認定。
四、按錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，以文書論。
又文書之行使，因文書之性質、內容不同而異，而近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並有漸已取代一般文書之趨勢，故現行刑法將錄音、錄影、電磁紀錄視為準文書，以因應實際需要，並使法律規定能與科技發展之狀況與時俱進。
是就偽造刑法第二百二十條第二項之準文書而言，其內容因須藉由機器或電腦處理，始能顯現於外，而表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，已有使用該偽造之準私文書，達於行使偽造準私文書之程度，固不待言；
其因販賣而交付該偽造之準私文書之情形，如販賣者與買受者，均明知該準私文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可以顯示聲音、影像或符號之方式，表明該準文書之一定用意，則販賣者交付該錄音、錄影或電磁紀錄予買受者之同時，自己將該準文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，此時即無待販賣者於形式上更有所主張，應認販賣該偽造準私文書者於交付時，即與行使無異。
本件被告等人販售盜拷上開新力公司之「PlayStation」、「Play Station2」系列，及微軟公司之「XBOX」系列之電視遊戲軟體光碟片，透過主機運轉在電視螢幕出現之始，既會顯示上開公司前揭取得註冊之「PS設計圖」商標影像，並出現「Licensed Sony Computer EntertainmentInc.」、及「XBOX」、「X」商標等英文字影像，即係他人擅自偽造用以表示新力公司、微軟公司生產或授權生產之準文書，則被告販售該仿冒之光碟片並交付買受者時，縱非以真品之價格出售，揆諸上開說明，其已使買受者達於可隨時使用該偽造之準私文書之狀態，無待被告對於該文書內容更有所主張，即與行使無異；
而該光碟片透過遊戲主機之執行，顯現「PS設計圖」、「XBOX」、「X」商標影像，其標示型態已足使不特定多數人得以由電視螢光幕上共見共聞，誤認該商品之來源係由告訴人新力公司、微軟公司授權生產製造者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項之所稱其他類似物件之範疇。
被告以低於真品市價之價格賣出，顯足以生損害於告訴人新力公司、微軟公司及一般消費大眾。
五、再按刑法上所謂常業，係指反覆以同種類行為為目的之職業性犯罪而言，僅須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實上之表現為已足（最高法院八十五年度台上字五一０號判例參照）。
故刑法所定常業罪，僅須有賴某種犯罪為業之意思，又有事實表現即為已足，不以藉該犯罪為惟一生活為必要，更不以經營時日長短、所得多寡或盈虧結果為認定標準。
查被告甲○○既自承：伊自九十二年二月間某日起，即開始經營「小小兵資訊社」，而盜版之光碟及卡匣係自九十三年底始開始販賣，伊係以每片光碟人民幣五元進貨，而以新臺幣一百五十元至一百八十元出售，及以每個遊戲卡匣人民幣二十五元進貨，以新臺幣三百五十元至五百元出售，伊僱用同案被告林建誠負責拿卡匣、被告丙○○負責收錢等語，而同案被告蔡佳怡亦在店內擔任櫃檯收錢之帳務工作等情，亦據同案被告林建誠供證屬實（見偵字第一九三二號卷第17頁），而同案被告林建誠係被告丙○○代被告甲○○所雇用等情，亦據被告甲○○、丙○○所供承（見偵字第一九三二號卷第8 、19頁、偵字第八九九號卷第25、33頁)，足認被告等確具有共同營利之意圖，並以販賣盜版光碟、遊戲卡匣之行為以營利，其等確係恃此維生，以之為常業甚明。
六、被告甲○○、丙○○明知扣案之光碟及卡匣為侵害著作權之物而販賣，並藉以維生，應論以同法第九十四條第一項、第九十一條之一第三項以犯明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業罪及著作權法第九十四條第一項、第九十一條之一第一項以犯擅自以移轉所有權之方法散布重製物而侵害他人之著作財產權為常業罪；
再被告明知如附表所示之光碟及卡匣包裝為仿冒告訴人公司商標之商品而販賣，係犯商標法第六十三條之罪，又被告將他人所重製由原發行公司即新力公司、微軟公司授權等文字及商標圖樣偽造之準私文書，藉由機器或電腦處理，已有使用該偽造之準私文書，達於行使偽造準私文書之程度，所為係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪。
公訴人未就被告行使偽造準私文書部分一併起訴，尚有未洽，惟因此部分與起訴事實同一，本院自得一併審究認定，附此敘明。
被告甲○○、丙○○行為觸犯違反著作常業罪（按被告以著作權法第九十四條第一項之犯同法第九十一條之一第一項、第三項之常業罪，性質上屬多數行為之集合犯）、連續妨害商標法、連續行使偽造準私文書等三罪，侵害數個公司法益，為想像競合犯，應依刑法第五十五條從一重之著作權法第九十四條第一項、九十一條之一第三項之以犯明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業罪處斷。
又被告甲○○、丙○○及已判決確定之被告蔡佳怡、林建誠等人間所犯上開罪均有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。
七、原審據予論罪科刑，並對被告甲○○共同以犯明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業，量處有期徒刑壹年陸月。
對被告丙○○共同以犯明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業，量處有期徒刑壹年肆月；
緩刑伍年。
固非無見，惟查：（一）上開「XBOX」系統遊戲光碟內所儲存之「Deve lopment Kit」電腦軟體，為美商微軟公司享有著作權之電腦程式著作，原審誤為臺灣微軟公司享有著作權，容有未洽。
（二）被告販售盜拷上開新力公司之「PlayStation」、「Pla y Station2」系列，及微軟公司之「XBOX」系列之電視遊戲軟體光碟片，透過主機運轉在電視螢幕出現之始，既會顯示上開公司前揭取得註冊之商標圖樣及授權文字，係犯有刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，已如上述，原審未就此部分併論，亦有未合。
（三）又被告甲○○係以每片光碟人民幣五元之價格、每個卡匣人民幣二十五元之價格買入後，再以每片光碟一百五十元至一百八十元之價格、每個卡匣三百五十元至五百元之價格售出予不特定之客人，惟原審事實欄卻載甲○○係以每片光碟人民幣五元之價格、每個卡匣人民幣二十五元之價格買入後，再以每個卡匣一百五十元至一百八十元之價格、每片光碟三百五十元至五百元之價格售出予不特定之客人，亦有未洽。
（四）又被告丙○○係前曾受有期徒刑以上刑之宣告，經執行完畢後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，原審諭知緩刑，應引用刑法第七十四條第二款，惟原審卻引用刑法第七十四條第一款，亦有未洽。
被告甲○○上訴意旨，辯其非常業犯，且犯後態度良好，並提出本院九十二年度上更㈠字第一七五號刑事判決，請求給予緩刑等語；
檢察官循告訴人聲請，認被告丙○○已有前案，應不宜緩刑等語，均指摘原判決不當，雖均無理由，然原判決既有上述可議，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，以符法旨，爰審酌被告甲○○係「小小兵資訊社」之負責人，販賣盜版光碟、卡匣之數量甚鉅，查獲如附表所示之盜版光碟、卡匣高達一萬餘片，其犯罪情節較為嚴重，而被告丙○○部分，檢察官雖具體求刑七月以上有期徒刑，惟參以檢察官起訴書所載之犯罪事實，及被告丙○○於本案之角色於被告甲○○不在國內時，受其委託代為經營及聘僱同案被告林建誠為員工共同為販賣盜版光碟，其惡性顯較身為負責人之被告甲○○為輕，並參以被告所犯著作權法第九十四條第一項之罪之法定刑係一年以上七年以下有期徒刑，以及被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所得，及犯後態度等一切情狀，分別就甲○○、丙○○各量處如主文第二、三項所示之刑，以資懲儆。
又被告丙○○前雖曾受有期徒刑以上刑之宣告（69年間曾因誣告罪，經判處有期徒刑二月，於73年3月26日執行完畢)，但前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一紙可按，因一時失慮，致罹刑典，並已坦承犯行，於刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認暫不執行其刑為當，併予宣告被丙○○緩刑五年，用啟自新。
扣案如附表一編號一、二及附表二編號一至八所列之光碟及遊戲卡匣，分別係未經著作權人授權及侵犯他人之商標專用權之重製光碟及遊戲卡匣，且供被告等四人犯罪所用之物，應依著作權法第九十八條但書之規定，不問屬於犯人與否，均沒收之，且不再依商標法第八十三條之規定重覆沒收。
至附表一編號三至八及附表二編號九至十三所示之物，係被告涂偉傑所有供犯罪所用之物，業據被告涂偉傑供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，就被告四人均予以宣告沒收。
另扣案之現金新臺幣五萬四千三百元，無法證明係供犯本罪所用或因犯罪所得之物，亦非屬違禁物，且未經檢察官聲請本院予以沒收，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十四條第一項、第九十一條之一第一項、第三項、第九十八條但書，刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條、第十一條、第二十八條、第五十五條、第七十四條第二款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
附錄：本判決論罪法條
著作權法第九十一條之一：
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
著作權法第九十四條：
以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。
以犯第九十一條第三項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元以下罰金。
商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百二十條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲
音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
【附表一】：
┌──┬────────┬─────────┐
│編號│ 名 稱 │ 數 量 │
├──┼────────┼─────────┤
│一 │盜版遊戲光碟 │ 二十七片 │
├──┼────────┼─────────┤
│二 │盜版影音光碟 │ 二片 │
├──┼────────┼─────────┤
│三 │棉套 │ 二包 │
├──┼────────┼─────────┤
│四 │冊裝遊戲目錄 │ 六十七本 │
├──┼────────┼─────────┤
│五 │散裝遊戲目錄 │ 一批 │
├──┼────────┼─────────┤
│六 │估價單 │ 三十四本 │
├──┼────────┼─────────┤
│七 │已使用過之估價單│ 一批 │
├──┼────────┼─────────┤
│八 │包裝紙袋 │ 一批 │
└──┴────────┴─────────┘
【附表二】：
┌──┬────────┬───────────┐
│編號│名稱 │數量 │
├──┼────────┼───────────┤
│一 │PS2遊戲光碟 │一萬零八百三十八片 │
├──┼────────┼───────────┤
│二 │PS遊戲光碟 │二千一百八十五片 │
├──┼────────┼───────────┤
│三 │XBOX遊戲光碟 │二千零四十七片 │
├──┼────────┼───────────┤
│四 │SEGA遊戲光碟 │六百八十片 │
├──┼────────┼───────────┤
│五 │電腦遊戲光碟 │三百十六片 │
├──┼────────┼───────────┤
│六 │影音光碟 │二百十片 │
├──┼────────┼───────────┤
│七 │任天堂卡匣(GB) │一百二十二個 │
├──┼────────┼───────────┤
│八 │任天堂卡匣(GBA) │一百五十七個 │
├──┼────────┼───────────┤
│九 │棉套 │六百五十只 │
├──┼────────┼───────────┤
│十 │包裝紙袋 │八百五十紙 │
├──┼────────┼───────────┤
│十一│目錄紙 │三千張 │
├──┼────────┼───────────┤
│十二│已書寫之估價單 │三十六張 │
├──┼────────┼───────────┤
│十三│估價單 │二本 │
└──┴────────┴───────────┘
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